保健食品广告的法律规制_周迪

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保健食品广告的法律规制

周 迪

（陕西省委党校法学教研部，陕西 西安 710065）

摘 要：保健食品是与人们生活息息相关的特殊商品，间接影响人的生命权和健康权，保健食品广告则是扩大保健食品销售的一种重要的营销手段和宣传方式。但是我国目前虚假保健食品广告广泛存在，折射出我国保健食品广告法律监管存在诸多问题。本文从保健食品广告的立法、执法以及配套制度方面入手，提出健全我国保健食品广告法律规制的新构想，从而完善我国保健食品市场，全面保护人们的生命和健康权益。

关键字：保健食品广告、荐证广告、虚假广告

中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2010）11-0021-03

收稿日期：2010-10-25

作者简介：周迪（1977—），女，陕西省委党校法学教研部讲师，陕西融德律师事务所兼职律师，西安交通大学法学硕士，主要从事民商法、经济法研究。

保健食品是和人的生命健康间接相关的，不同于其他商品，也不同于药品。随着人民生活水平的不断提高，越来越多的保健食品广告走近百姓的生活。合法的广告对提高消费者药品知识水平，指导合理使用保健食品起到了积极作用。但是大量的保健食品虚假广告泛滥成灾，不仅误导了消费者，给广大病患的身心健康造成很大损害，而且在社会上造成了恶劣的影响，扰乱了正常的市场经济秩序，致使我国保健食品广告市场亟需治理。

一、保健食品广告法律规制的必要性

（一）有助于建立有序的保健食品市场秩序

市场经济体制的建立、健全必须以有序的市场秩序为前提，而市场秩序的形成有赖于各种因素的共同作用，其中真实合法的广告是其重要因素之一，而保健食品广告在广告中因为其广告标的的特殊性而尤为重要。也正因为如此，保健食品广告在国民经济中的地位越来越重要，不仅保健食品广告本身创造着巨大的产值，保健食品广告也为保健食品生产者、经营者以及广告发布者带来十分可观的经济和社会效益。 （二）保护消费者的合法权益

对保健食品广告进行法律规制，不但是保护消费者身体

健康和生命安全的需要，从法律角度讲，也是维护消费者合

法权益的需要。消费者在购买、使用商品和接受服务时，享

有人身、财产安全不受侵害的权利。对保健食品广告进行法

律规制，能防止一些保健食品夸大宣传，误导消费者，从而

保护消费者的合法权益。

（三）有利于保护诚实生产经营者的合法权益 市场机制作用的发挥必须以健全、有序的市场秩序作为基本条件。由于保健食品利润高，众多厂商都在经营同一类型的保健食品，同质同效，规模相当。为了在激烈的市场竞争中胜出，许多广告经营者和发布者违反法律规定的义务，

帮助或纵容保健食品虚假广告的出笼，从中获取非法利益。这样，必然排挤诚实、合法的经营者，从而扰乱优胜劣汰的正常市场竞争规律，导致市场秩序陷入混乱。因此，对保健食品广告进行法律规制，有助于维护正常的保健食品广告市场秩序，保护诚实生产经营者的合法权益，从而促进行业的健康发展。

二、保健食品广告法律规制存在的问题

（一）立法上存在监管法律空白

1.荐证保健食品广告缺乏法律监管

我国并没有专门针对保健食品荐证广告的具体规定，甚

至保健食品荐证广告也仅仅是存在理论研究领域的概念。但是没有保健食品荐证广告的定义，并不代表我国不存在保健食品荐证广告的现象。相反，我国目前保健食品荐证广告现在广泛存在，表现在各种社会团体、组织和个人等向社会公众推荐、推销保健食品，其中名人广告表现得尤为突出。名人广告，是由社会知名人士出面推荐产品或者服务的一种广告形态。名人作为消费者耳闻目睹、喜闻乐见的公众人物，

有着巨大的魅力和影响力。名人广告，实质是荐证广告的一种主要表现形式。[1]用名人做广告，可以较快地产生市场效

应，提升产品档次，增加品牌的知名度。但是保健食品作为

一种特殊的商品，与人的身体和健康直接相关，如果名人代

言的是保健食品虚假广告，消费者相信名人推荐购买保健食

品当做或者替代药品使用，则对消费者的健康会产生直接的

危害，后果非常严重。我国目前明星代言引发保健食品虚假

广告争议不断，但是我国现行法律在《食品安全法》第54条

和55条笼统的对食品广告做出了原则性规定，而国家食品药品监督管理局2005年5月24日发布的《保健食品广告审查暂行规定》也没有对保健食品荐证广告做出规定，所以应该在相关的立法中专门针对保健食品荐证广告作出具体规定。

2.网络保健食品广告法律监管存在空白

网络广告作为一种广告新兴的表现形式，存在以下问题：第一，网络是一个虚拟的空间，虚假保健食品广告主体隐蔽性强，很难找到侵权人并追究其法律责任；第二，监管广告需要的技术性强，而现行广告监管机关一一工商行政管理部门缺乏相应的技术支持；第三，网络广告的传播范围广，经常出现跨国广告，容易出现法律适用上的冲突和地域管辖问题；第四，网络广告的收费标准没有明确的法律规定，易产生法律纠纷。保健食品网络广告也不例外，出现了上述问题。

（二）我国现行药品广告监管制度不完善

1.保健食品广告审查制度不完善

我国对保健食品广告的审查采用的是发布前特殊审查机制，依照《广告法》第34条中做出了明确的规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规，由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。” 国家食品药品监督管理局2005年5月24日发布了《保健食品广告审查暂行规定》，对保健食品广告发布申请规定应当向保健食品批准证明文件持有者所在地的省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门提出。表面上看，这确实是一种相当不错的广告审查办法，但细加分析就会发现，这种广告审查办法也有它的局限性：由所在地的药品监督管理部门审查其下属企业的广告，由于二者上下行政隶属关系和难以割舍的千丝万缕的联系，容易造成审查过程难以依法进行或审查结果的“ 审而不查”，致使虚假或违法广告不时漏网。在我国广告管理体制尚不健全的情况下，广告审查的这种“ 审而不查”对社会、对广告行业和对消费者的危害是非常大的。[2]建立和完善专门的保健食品广告审查员制度，强化保健食品广告审查员的职责意识和业务素质，对于规范保健食品广告的发布秩序具有重大意义，是我国保健食品广告管理的一项重要内容。

2.法律责任承担不足

民事责任方面：根据《食品安全法》第94条第一款规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。广告责任者包括广告主、广告发布者、广告经营者和参与广告发布的社会团体、其他组织。依照《广告法》第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承当全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”

行政责任方面：根据《食品安全法》第94条第二款规定，违反本法规定，食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会以广告或者其他形式向消费者推荐食品的，由有关主管部门没收违法所得，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级或者撤职的处分。《广告法》第41条规定：“违反本法第十四条至第十七条、第十九条规定，发布药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品广告的或者违反本法第三十一条规定发布广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正、没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。”

民事和行政责任虽然都规定了有关食品虚假广告的具体责任，但都存在着惩罚力度太小的问题，不能真正起到惩罚违法者，保护消费者的作用。

刑事责任方面：根据《食品安全法》第98条规定违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据我国现行法律规定，如果广告主发布虚假广告，情节严重，构成犯罪的；或广告经营者、广告发布者和广告主恶意串通，共同构成犯罪的，应由司法机关根据《刑法》的规定追究刑事责任。我国《刑法》第222条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘留，并处或者单处罚金。”虽然我国《刑法》规定虚假广告罪，但是现实中，因虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几，以罚代刑，保健食品虚假广告的行政执法向刑事执法衔接有待加强。

3.保健食品广告行政监管机构

我国的保健食品广告由两个部门管理，一个是食品药品监督管理部门，另一个是工商管理部门。该监管体制存在如下弊端：首先，由于食品药品监督管理部门和工商行政管理机关都具有保健食品广告的监督管理权，而目前两部门在该权限的职责划分方面并不十分明确。在共同的监管过程中，若联系沟通不及时，极易让保健食品虚假广告有机可乘。同时，也容易增加监管成本，浪费行政资源。其次，对于专业性、技术性较强的保健食品广告，工商部门缺少相应的专业人员和力量，对保健食品虚假广告不易及时辨别发现，无法及时制止；而保健食品监管部门缺乏有力的处罚手段，对保健食品虚假广告的打击不能及时跟进、出现监管脱节。

（三）配套措施不完善

1.缺乏有效的保健食品广告自律机制

我国广告行业自律组织不健全，表现在三个方面：一是基层行业组织网络尚未建立起来，行业规则缺乏约束力，不能对广告业者给予有效的制约；二是我国广告自律组织建立比较晚，针对我国被封建思想统治了几千年的国家来说，自律是一个新的词汇，需要在中国古老的思想中慢慢融入；三是我国广告行业自律组织的影响力过小，其成员违反了广告协会的规则并没有影响成员的经济收益，广告协会限制和处罚成员的行为没有威慑力和强制力。所以在我国广告行业自律组织的自我约束、自我监督和自我管理的作用尚未发挥，广告业自律任重道远。

2.缺乏社会监督体制

保健食品广告市场存在着严重的信息不对称，保健食品虚假广告投机性强，几乎无孔不入地渗透到们生活中的各个角落。客观上讲，单靠执法机关的力量难以形成“法网恢恢，疏而不漏”之势。所以对保健食品虚假广告的监督必须由法律监督、行业监督和公众监督三方面构成。针对公众监督，主要表现在两个方面，一个是大众媒体的监督，一个为普通公民的监督。大众媒体对保健食品虚假广告的报道与曝光就是行使其第一个职责的突出表现。大众媒体有这个职责和媒介

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