霍姆斯大法官的_经验论_解读
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霍姆斯认为, 法院应该认识到他们必须发挥更深层次意义上的立法功能。法律的生命之源在于 对共同 体来说什么是有利的 。∀ 3 # 一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉, 甚至 是法官与其同胞们共有的偏见, ∀ 4#所有这些在确定统治社会的法律规则方面起到的作用都要大于逻辑。
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霍姆斯大法官的 经验论 解读
迁, 其理由已被忘却。遵循先例的结果常常是失败和仅仅来自逻辑推理的混乱。就实体而言, 法的成长是 立法。法院对于运用已有法律所做的判决实际上就是新的法律。在判决过程中, 法官在因承古代的法律 规则时, 又赋予切合现实的新理由。这种新理由逐渐获得了新的内容, 最后成为一种新的法律规则形式。 这就是法律中的 经验 。这种演变过程多半是无意识的。可见, 霍姆斯所说的 经验 是指法官在遵循先 例的前提下, 充分根据变化中的社会生活, 给予先例以新的生命。这揭示了美国普通法的精神源自文库∀15#
∀ 6 # O liverW endell H olm es : The Path of The Law, H arvard Law R eview, M arch 19, 1997. ∀ 7 # Thom as C. G rey, H olm es O n Th e Logic of The Law, In The Path of The Law A nd Its Inf luence, Th eL egacy of O liverW endellH olm es, Jr. , E di
弗里西斯 ! 哈奇森 ( F rancis H utcheson) 法官认为, 判决的至关重要的推动力是一种关于对这件事情 中什么是对什么是错的直觉 ∀16#; 肯特大法官也非常自得地描述了他的神秘的直觉在司法过程中的关键 作用, 他说在面对案件的事实时, 他总能 看到正义在哪里, 而且一半的时候道德感决定了判断。∀17#霍姆 斯也将这种判断能力完全归结为直觉, 这是普通法传统中很多著名法官们支持的观点。
实际上, 霍姆斯还是非常强调逻辑在法律中的重要性的。他说: 律师受到的训练就是在逻辑上的训练。 类推、区分和演绎的诸过程正是律师们最为熟悉的。司法判决所使用的语言主要是逻辑语言。∀ 6#而且, 他 多次强调要对普通法进行改革。改革的目的就是对那些分散的判例进行分门别类的归纳和整理, 从中抽象 出可以为后世的法官提供指导的原则。霍姆斯学术生涯第一篇重要文章 & & & ∃法典和法律的编排 % ( Codes and The Arrangem ent o f The L aw ) & & & 讨论的就是在所有的法律制度中系统使用 哲学的 ( 即抽象的 )法律范 畴的必要性。格雷说: 不是说他 ( 指霍姆斯 & & & 引者注 ) 认为一般性的法律原则没有意义或者不重要; 事实 上, 他是他那个时代的最伟大的法律概念化的提倡者。∀ 7#霍姆斯自己认为: 法学家的工作就是要让人们了 解法律的内容; 也就是从内部进行研究, 或者说从最高的属到最低的种, 逻辑地整理和分类, 以满足实践的需 要 。∀ 8# 而且他也承认在那些简单的案件中, 法官只要依靠逻辑就可以解决问题。在大部分案件中墨守成 规是每个法官不可推卸的政治责任, 而且规则之治在绝大多数情形下都是公平之治。
二、霍姆斯所理解的 逻辑 与 经验
( 一 ) 经验论 并不否认 逻辑 在法律推理中的作用
法律的生命不是逻辑, 而是经验 这句话曾引起很大的争议, 并在一定程度上使人们曲解了法律中 逻辑和经验的关系, 认为霍姆斯反对在法律中使用逻辑, 他还经常被贴上 反逻辑 的标签。
* 马聪, 广州华南师范大学法学院讲师, 法律史博士, 硕士生导师。 ∀ 1 # O liveW endell H olmes, Jr. , Rev iew of C. C. Langdel,l Summary of The Law of C ontrac,t Am erican Law R eview 14, 1880. ∀ 2 # Thomas C. G rey, LangdellS' O rthodoxy, Un ivers ity of Pittsburgh Law R eview, 45, 1983. ∀ 3 # H olm es s' Path, H olm es s' G oa,l Sheldon M. N ovick, H arvard Law R ev iew, V o.l 110, N o. 5, M ar. , 1997. ∀ 4 # O liveW endell H olm es, Jr. , The Common Law, at h ttp: / / b iotech. law. lsu. edu /Books /H olm es / claw _c. htm, 30 A p ri,l 2007. ∀ 5 # B idd le, M r. Jus tice Ho lm es 61 ( 1986 E d. ) , 转引自 [ 美 ] 伯纳德 ! 施瓦茨著: ∃美国最高法院史 %, 毕洪海、柯翀、石明磊译, 中国 政法大
但是, 霍姆斯强调的 经验 在司法判决中发挥的作用, 也是有限度的。卡多佐的 ∃司法过程的性质 % 一书对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学作了一个系统的理论化阐述。在该书中, 卡多佐认为, 在宪法、制定法以及先例不足以满足司法判决的需要时, 才能发挥 经验 在司法判决中的补充作用。 宪 法高于制定法, 而一个制定法 & & & 如果与宪法一致 & & & 则高于法官的法。∀21# 只是在宪法和制定法都沉 默时, ∋∋法官必须从普通法中寻找适合案件的规则 ∀22#, 因此, 法官制定的只是第二等的法律, 并且它 从属于立法者制定的法律。而 法官的第一步就是考察和比较先例 , 只有当先例不能满足需要时, 才进 入他工作的第二步, 即通过 制作法律 , 填补那或多或少地见之于每一个实在法中的空白 ∀23#。只有这 样, 才能保持法律的稳定性和严肃性。
一般地对逻辑和哲学的误用在于: 将逻辑和哲学的方法和结论视为至高无上的终极性的方法和结 论。∀ 9 # 这样一来, 逻辑就成了公共政策的婢女。∀10# 在 ∃普通法 %中, 在用新的角度回顾了民事和刑事责任 形式的发展历史之后, 霍姆斯指出: 通常认为每一项新裁决都三段论式地、逻辑地来自现存的先例, 而事实 上, 法律一方面在形式上遵循着先例, 另一方面又不断从生活中汲取养料; 在这种法律的生长过程中, 最后 形式也会作出相应的改变以适应新的内容; 所以仅仅从逻辑的观点来遵循先例的结果往往是失败和困 惑。∀11# 而且对于疑难问题, 逻辑通常无能为力。在这种情况下, 法官应该抛弃形而上学的束缚, 在法律的 空隙 立法 。但这个空隙应该尽可能小。因此, 无论是否承认法官有司法裁量权, 法官的裁量权实际上 是存在的。∀12#
ted By S tern J. Burton, Cam bridgeU n iversity Press 2000, P147. ∀ 8 # O liveW endell H olm es, Jr. , The Common Law, at h ttp: / / b iotech. law. lsu. edu /Books /H olm es / claw _c. htm, 30 A p ri,l 2007. ∀ 9 # [ 美 ] 本杰明 ! 卡多佐著: ∃司法过程的性质 %, 苏力译, 商务印书馆 2005 年版, 第 28页。 ∀10# The M ind of M r. Just ice H olm es, John C. H. W u, Ch ina Law R eview, A ugust, 1935. ∀11# 张颖玮: ∃霍姆斯刑法思想评析 %, ∃中国刑事法杂志 %, 2001 年第 5 期。 ∀12# 张芝梅: ∃法律中的逻辑与经验 & & & 对霍姆斯的一个命题的解读 %, ∃福建师范大学学报 ( 哲学社会科 学版 ) %, 2004年第 1 期。 霍姆斯
立法 。霍姆斯对法律中逻辑与经验的论述, 同时也是对传统形式主义法律观念的一种批 判。这个观点反映出霍姆斯的实用主义法学观。 关 键 词 霍姆斯 经验论 逻辑 形式主义
一、经验论 的涵义
在 1880年对哈佛大学法学院院长兰德尔 ( C. C. L angdel,l 1826- 1906)论合同法∀ 1#的一篇书评中, 奥利弗 ! 温德尔 ! 霍姆斯 ( O liverW endellH o lm es Jr. , 1841- 1935) 首次提出了 法律的生命不是逻辑, 而是经验 这个命 题。有人把霍姆斯的这个理论称为 经验论 , 或是 反逻辑论 。他当时提出这个观点主要是用来反对兰德尔 使用纯粹逻辑的方法来构建法律学说的。时至今日, 这个命题已经成为 法律现代主义的中心口号 ∀ 2 #了。
学出版社 2005年版, 第 208 页。
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金陵法律评论 2008年秋季卷
事实上, 霍姆斯并不否认逻辑在法律中的重要性。逻辑是人们思维必须遵守的基本准则。逻辑的方 法也是最常用的方法之一。不管是理论还是实践, 结论都必须借助逻辑的方法得出。因而, 任何人都不可 能反对一切逻辑和反对使用一切的逻辑方法。从这个意义上说, 绝对的反逻辑是不存在的。 反逻辑 仅 仅意味着认为和其他某种东西相比, 逻辑的作用或者价值比较小; 或者说, 反对的是哪种类型的逻辑。
霍姆斯大法官的 经验论 解读
马 聪*
内容摘要 奥利弗 ! 温德尔 ! 霍姆斯是 20 世纪美国著名的大法官之一。 1880年, 他首次 提出了 法律的生命不是逻辑, 而是经验 这个命题。霍姆斯所说的 经验 是指法官在遵循 先例的前提下, 充分根据变化中的社会生活, 给予先例以新的生命。他并不否认逻辑在法律 推理中的作用; 只是当逻辑无能为力时, 法 官才应该抛弃形而上学的束缚, 在法律的空隙
霍姆斯的这个基本理论不是他某个阶段的奇思异想, 而是他一生都坚持的立场。尽管他不是以相同 的字眼表达它, 但是从 1880年对兰德尔的书评到 1905年在洛克纳诉纽约州一案中的反对意见, 都能看到 他的这种主张。他的这一主张 打破了美国法律内生的形式主义和空洞的传统主义 , ∀ 5#指出了一条通 往法理学之新时代的道路。
但是这种直觉判断是一种融合了实践理性的复杂的综合判断, 是一种结合了道德感、常识和职业训练 的复杂的判断, ∀18#而其中职业训练即对法律一般范畴的准确把握是最为关键的。哈奇森法官和肯特法官 正是因为具备良好的职业训练, 才能将准确的判断运用自如。如果缺乏职业素养, 甚至对法律的一般概念 和范畴都未能全面把握, 仅凭普通人的道德感和社会常识, 直觉就难免出错。∀19# 所以在判断过程中不断 试错、运用法律一般范畴来检验、修正自己的直觉判断对每一个法官都是必不可少的。∀20#
因此, 简单地说, 霍姆斯的反逻辑其实是反对当时的形式主义的倾向。他反对的只是认为 逻辑 是 法律发展的惟一动力的观点, 而不是反对逻辑的作用。形式主义的观点认为, 任何一个现象都与其前因和 后果有着一种定量关系。按照这种观点, 任何一种法律体系都可以像数学那样, 从行为的一般公理中推演 出来。霍姆斯说, 这是一种谬误。这种谬误来源于律师所接受的逻辑训练。霍姆斯说, 类推、区分和演绎 是律师擅长的技术, 司法判决的语言主要是逻辑的语言。其中的原因是 逻辑的方法与形式迎合了人们 渴望确定性和存在于每一个人心灵中的恬静感受 。∀13# 而在事实上, 人们常常并不能找到精确的定量关 系, 并不能达到精确的逻辑结论, 司法判决往往带有偶然性。也就是说, 确定性一般来说是一个幻觉, 而 心灵的恬静并非人之天命。∀14#
的这个观念也影响到后来的卡多佐。 ∀13# O liverW endell H olm es: The Path of The Law, H arvard Law R eview, M arch 19, 1997. ∀14# O liverW endell H olm es: The Path of The Law, H arvard Law R eview, M arch 19, 1997.
可以这样说, 正是因为他深刻认识到逻辑的局限性才提出 法律的生命不是逻辑, 而是经验 。
( 二 ) 经验 是法官给予先例以新的生命
霍姆斯认为, 以往的历史说明了在法的发展中, 形式与实体之间是自相矛盾的。就形式而言, 法的演 进是合乎逻辑的。每一项新的判决都是根据已有先例推理得出的。但是法律中延存下来的先例, 事过境
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霍姆斯大法官的 经验论 解读
迁, 其理由已被忘却。遵循先例的结果常常是失败和仅仅来自逻辑推理的混乱。就实体而言, 法的成长是 立法。法院对于运用已有法律所做的判决实际上就是新的法律。在判决过程中, 法官在因承古代的法律 规则时, 又赋予切合现实的新理由。这种新理由逐渐获得了新的内容, 最后成为一种新的法律规则形式。 这就是法律中的 经验 。这种演变过程多半是无意识的。可见, 霍姆斯所说的 经验 是指法官在遵循先 例的前提下, 充分根据变化中的社会生活, 给予先例以新的生命。这揭示了美国普通法的精神源自文库∀15#
∀ 6 # O liverW endell H olm es : The Path of The Law, H arvard Law R eview, M arch 19, 1997. ∀ 7 # Thom as C. G rey, H olm es O n Th e Logic of The Law, In The Path of The Law A nd Its Inf luence, Th eL egacy of O liverW endellH olm es, Jr. , E di
弗里西斯 ! 哈奇森 ( F rancis H utcheson) 法官认为, 判决的至关重要的推动力是一种关于对这件事情 中什么是对什么是错的直觉 ∀16#; 肯特大法官也非常自得地描述了他的神秘的直觉在司法过程中的关键 作用, 他说在面对案件的事实时, 他总能 看到正义在哪里, 而且一半的时候道德感决定了判断。∀17#霍姆 斯也将这种判断能力完全归结为直觉, 这是普通法传统中很多著名法官们支持的观点。
实际上, 霍姆斯还是非常强调逻辑在法律中的重要性的。他说: 律师受到的训练就是在逻辑上的训练。 类推、区分和演绎的诸过程正是律师们最为熟悉的。司法判决所使用的语言主要是逻辑语言。∀ 6#而且, 他 多次强调要对普通法进行改革。改革的目的就是对那些分散的判例进行分门别类的归纳和整理, 从中抽象 出可以为后世的法官提供指导的原则。霍姆斯学术生涯第一篇重要文章 & & & ∃法典和法律的编排 % ( Codes and The Arrangem ent o f The L aw ) & & & 讨论的就是在所有的法律制度中系统使用 哲学的 ( 即抽象的 )法律范 畴的必要性。格雷说: 不是说他 ( 指霍姆斯 & & & 引者注 ) 认为一般性的法律原则没有意义或者不重要; 事实 上, 他是他那个时代的最伟大的法律概念化的提倡者。∀ 7#霍姆斯自己认为: 法学家的工作就是要让人们了 解法律的内容; 也就是从内部进行研究, 或者说从最高的属到最低的种, 逻辑地整理和分类, 以满足实践的需 要 。∀ 8# 而且他也承认在那些简单的案件中, 法官只要依靠逻辑就可以解决问题。在大部分案件中墨守成 规是每个法官不可推卸的政治责任, 而且规则之治在绝大多数情形下都是公平之治。
二、霍姆斯所理解的 逻辑 与 经验
( 一 ) 经验论 并不否认 逻辑 在法律推理中的作用
法律的生命不是逻辑, 而是经验 这句话曾引起很大的争议, 并在一定程度上使人们曲解了法律中 逻辑和经验的关系, 认为霍姆斯反对在法律中使用逻辑, 他还经常被贴上 反逻辑 的标签。
* 马聪, 广州华南师范大学法学院讲师, 法律史博士, 硕士生导师。 ∀ 1 # O liveW endell H olmes, Jr. , Rev iew of C. C. Langdel,l Summary of The Law of C ontrac,t Am erican Law R eview 14, 1880. ∀ 2 # Thomas C. G rey, LangdellS' O rthodoxy, Un ivers ity of Pittsburgh Law R eview, 45, 1983. ∀ 3 # H olm es s' Path, H olm es s' G oa,l Sheldon M. N ovick, H arvard Law R ev iew, V o.l 110, N o. 5, M ar. , 1997. ∀ 4 # O liveW endell H olm es, Jr. , The Common Law, at h ttp: / / b iotech. law. lsu. edu /Books /H olm es / claw _c. htm, 30 A p ri,l 2007. ∀ 5 # B idd le, M r. Jus tice Ho lm es 61 ( 1986 E d. ) , 转引自 [ 美 ] 伯纳德 ! 施瓦茨著: ∃美国最高法院史 %, 毕洪海、柯翀、石明磊译, 中国 政法大
但是, 霍姆斯强调的 经验 在司法判决中发挥的作用, 也是有限度的。卡多佐的 ∃司法过程的性质 % 一书对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学作了一个系统的理论化阐述。在该书中, 卡多佐认为, 在宪法、制定法以及先例不足以满足司法判决的需要时, 才能发挥 经验 在司法判决中的补充作用。 宪 法高于制定法, 而一个制定法 & & & 如果与宪法一致 & & & 则高于法官的法。∀21# 只是在宪法和制定法都沉 默时, ∋∋法官必须从普通法中寻找适合案件的规则 ∀22#, 因此, 法官制定的只是第二等的法律, 并且它 从属于立法者制定的法律。而 法官的第一步就是考察和比较先例 , 只有当先例不能满足需要时, 才进 入他工作的第二步, 即通过 制作法律 , 填补那或多或少地见之于每一个实在法中的空白 ∀23#。只有这 样, 才能保持法律的稳定性和严肃性。
一般地对逻辑和哲学的误用在于: 将逻辑和哲学的方法和结论视为至高无上的终极性的方法和结 论。∀ 9 # 这样一来, 逻辑就成了公共政策的婢女。∀10# 在 ∃普通法 %中, 在用新的角度回顾了民事和刑事责任 形式的发展历史之后, 霍姆斯指出: 通常认为每一项新裁决都三段论式地、逻辑地来自现存的先例, 而事实 上, 法律一方面在形式上遵循着先例, 另一方面又不断从生活中汲取养料; 在这种法律的生长过程中, 最后 形式也会作出相应的改变以适应新的内容; 所以仅仅从逻辑的观点来遵循先例的结果往往是失败和困 惑。∀11# 而且对于疑难问题, 逻辑通常无能为力。在这种情况下, 法官应该抛弃形而上学的束缚, 在法律的 空隙 立法 。但这个空隙应该尽可能小。因此, 无论是否承认法官有司法裁量权, 法官的裁量权实际上 是存在的。∀12#
ted By S tern J. Burton, Cam bridgeU n iversity Press 2000, P147. ∀ 8 # O liveW endell H olm es, Jr. , The Common Law, at h ttp: / / b iotech. law. lsu. edu /Books /H olm es / claw _c. htm, 30 A p ri,l 2007. ∀ 9 # [ 美 ] 本杰明 ! 卡多佐著: ∃司法过程的性质 %, 苏力译, 商务印书馆 2005 年版, 第 28页。 ∀10# The M ind of M r. Just ice H olm es, John C. H. W u, Ch ina Law R eview, A ugust, 1935. ∀11# 张颖玮: ∃霍姆斯刑法思想评析 %, ∃中国刑事法杂志 %, 2001 年第 5 期。 ∀12# 张芝梅: ∃法律中的逻辑与经验 & & & 对霍姆斯的一个命题的解读 %, ∃福建师范大学学报 ( 哲学社会科 学版 ) %, 2004年第 1 期。 霍姆斯
立法 。霍姆斯对法律中逻辑与经验的论述, 同时也是对传统形式主义法律观念的一种批 判。这个观点反映出霍姆斯的实用主义法学观。 关 键 词 霍姆斯 经验论 逻辑 形式主义
一、经验论 的涵义
在 1880年对哈佛大学法学院院长兰德尔 ( C. C. L angdel,l 1826- 1906)论合同法∀ 1#的一篇书评中, 奥利弗 ! 温德尔 ! 霍姆斯 ( O liverW endellH o lm es Jr. , 1841- 1935) 首次提出了 法律的生命不是逻辑, 而是经验 这个命 题。有人把霍姆斯的这个理论称为 经验论 , 或是 反逻辑论 。他当时提出这个观点主要是用来反对兰德尔 使用纯粹逻辑的方法来构建法律学说的。时至今日, 这个命题已经成为 法律现代主义的中心口号 ∀ 2 #了。
学出版社 2005年版, 第 208 页。
! 127!
金陵法律评论 2008年秋季卷
事实上, 霍姆斯并不否认逻辑在法律中的重要性。逻辑是人们思维必须遵守的基本准则。逻辑的方 法也是最常用的方法之一。不管是理论还是实践, 结论都必须借助逻辑的方法得出。因而, 任何人都不可 能反对一切逻辑和反对使用一切的逻辑方法。从这个意义上说, 绝对的反逻辑是不存在的。 反逻辑 仅 仅意味着认为和其他某种东西相比, 逻辑的作用或者价值比较小; 或者说, 反对的是哪种类型的逻辑。
霍姆斯大法官的 经验论 解读
马 聪*
内容摘要 奥利弗 ! 温德尔 ! 霍姆斯是 20 世纪美国著名的大法官之一。 1880年, 他首次 提出了 法律的生命不是逻辑, 而是经验 这个命题。霍姆斯所说的 经验 是指法官在遵循 先例的前提下, 充分根据变化中的社会生活, 给予先例以新的生命。他并不否认逻辑在法律 推理中的作用; 只是当逻辑无能为力时, 法 官才应该抛弃形而上学的束缚, 在法律的空隙
霍姆斯的这个基本理论不是他某个阶段的奇思异想, 而是他一生都坚持的立场。尽管他不是以相同 的字眼表达它, 但是从 1880年对兰德尔的书评到 1905年在洛克纳诉纽约州一案中的反对意见, 都能看到 他的这种主张。他的这一主张 打破了美国法律内生的形式主义和空洞的传统主义 , ∀ 5#指出了一条通 往法理学之新时代的道路。
但是这种直觉判断是一种融合了实践理性的复杂的综合判断, 是一种结合了道德感、常识和职业训练 的复杂的判断, ∀18#而其中职业训练即对法律一般范畴的准确把握是最为关键的。哈奇森法官和肯特法官 正是因为具备良好的职业训练, 才能将准确的判断运用自如。如果缺乏职业素养, 甚至对法律的一般概念 和范畴都未能全面把握, 仅凭普通人的道德感和社会常识, 直觉就难免出错。∀19# 所以在判断过程中不断 试错、运用法律一般范畴来检验、修正自己的直觉判断对每一个法官都是必不可少的。∀20#
因此, 简单地说, 霍姆斯的反逻辑其实是反对当时的形式主义的倾向。他反对的只是认为 逻辑 是 法律发展的惟一动力的观点, 而不是反对逻辑的作用。形式主义的观点认为, 任何一个现象都与其前因和 后果有着一种定量关系。按照这种观点, 任何一种法律体系都可以像数学那样, 从行为的一般公理中推演 出来。霍姆斯说, 这是一种谬误。这种谬误来源于律师所接受的逻辑训练。霍姆斯说, 类推、区分和演绎 是律师擅长的技术, 司法判决的语言主要是逻辑的语言。其中的原因是 逻辑的方法与形式迎合了人们 渴望确定性和存在于每一个人心灵中的恬静感受 。∀13# 而在事实上, 人们常常并不能找到精确的定量关 系, 并不能达到精确的逻辑结论, 司法判决往往带有偶然性。也就是说, 确定性一般来说是一个幻觉, 而 心灵的恬静并非人之天命。∀14#
的这个观念也影响到后来的卡多佐。 ∀13# O liverW endell H olm es: The Path of The Law, H arvard Law R eview, M arch 19, 1997. ∀14# O liverW endell H olm es: The Path of The Law, H arvard Law R eview, M arch 19, 1997.
可以这样说, 正是因为他深刻认识到逻辑的局限性才提出 法律的生命不是逻辑, 而是经验 。
( 二 ) 经验 是法官给予先例以新的生命
霍姆斯认为, 以往的历史说明了在法的发展中, 形式与实体之间是自相矛盾的。就形式而言, 法的演 进是合乎逻辑的。每一项新的判决都是根据已有先例推理得出的。但是法律中延存下来的先例, 事过境