3.自己制作的抗诉书

东京市人民检察院民事抗诉书

京检民抗〔2008〕8号

梁山县水泊集团有限公司（以下简称水泊公司）与武松劳动关系纠纷一案，水泊公司不服东京市第一中级人民法院〔2008〕京一中民终字第55号民事判决，于2008年5月10日向检察机关申诉。经调阅原审案卷，我院对该案已审查终结，情况如下：

一、当事人基本情况

申诉人（一审原告、二审被上诉人）：梁山县水泊集团有限公司（以下简称水泊公司），住所地东京市梁山县水泊镇88号，法定代表人宋江，该公司董事长。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：武松，男，1988年8月8日生，汉族，高中文化，农民，住东京市梁山县水泊镇水泊村。

二、案件基本情况

水泊公司系东京市梁山县一家私营企业，经营范围为生产武器、拦路抢劫、打家劫舍等业务。2006年7月9日，水泊公司因厂内的工棚（钢棚）需要重新修复，便通过他人介绍，与一位自称是东京市一建公司项目经理的案外人柴进签订了一份《协议书》，该协议约定：水泊公司将工棚盖、拆、做油漆等项目以包工不包料的形式发包给柴进施工。同日，柴进雇请了武松、鲁智深等人施工，并约定每人每天工资70元，武松负责刷油漆。同

月13日下午，武松在钢棚上刷油漆时不慎从钢棚上掉下摔伤，武松受伤后在医院的医疗费用由雇主柴进支付。2006年10月

14日，柴进与水泊公司结算并领取了承揽钢棚的修复费用共计5850元。

2007年7月5日，武松向东京市劳动和社会保障局提请工伤认定。2007年8月9日，东京市劳动和社会保障局以劳动关系不明确为由，告知其到梁山县劳动争议仲裁委员会确认劳动关系后再申请工伤认定。2007年10月26日，梁山县劳动争议仲裁委员会依据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，以水泊公司将工程发包给不具备用工主体资格的柴进，对柴进雇请的劳动者（武松），由具备用工主体资格的水泊公司承担主体责任为由，作出梁劳仲案字〔2007〕第006号仲裁裁定书，裁决认定水泊公司与武松

之间存在事实劳动关系。2007年11月20日，水泊公司以与武松不存在劳动关系为由向梁山县人民法院提起诉讼。

三、原审诉讼过程

梁山县人民法院经审理于2008年1月3日作出〔2007〕梁民一第675号民事判决书，判决如下：一、确认原被告之间不

存在劳动关系；二、支持原告的诉讼请求。梁山县人民法院判决的理由如下：水泊公司将工棚修复工程以包工不包料的形式发包给案外人柴进，双方形成加工承揽合同关系，工程施工中，柴进雇请武松从事刷油漆工作，双方形成雇佣合同关系。水泊公司将

工棚修复工程发包给柴进施工，虽然柴进不具备用工主体资格，但水泊公司发包的工程，并非其公司所经营业务，武松所提供的劳动，并非水泊公司的业务组成部分。因此，梁山县劳动争议仲裁委员会依据劳社部发[2005]12号通知认定水泊公司与武松之间存在事实劳动关系不妥。据此，依据《中华人民共和国合同法》251条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9、10、11条规定，水泊公司与武松之间不存在事实劳动关系。

武松不服一审判决，上诉至东京市第一中级人民法院。该院经审理于2008年5月21日作出〔2008〕京一中民终字第55号民事判决书，判决如下：判决撤销梁山县人民法院〔2007〕梁民一初字第673号民事判决书，确认武松与水泊公司之间存在劳动关系。东京市第一中级人民法院判决理由如下：《中华人民共和国安全生产法》第41条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，第86条规定，违反规定发包、出租，导致发生安全事故给他人造成损害的与承包方、承租方承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第7条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由

具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。国家建设部在《建筑业企业资质等级标准》的通知中，亦明确要求钢结构工程需要有具备相应资质的企业制作安装。本案中水泊公司将其钢棚修复工程业务发包给案外人柴进个人，明显违反了法律和行政法规的禁止性规定，对此存在明显过错。另外，2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》规定，不具备合法经营资格的个人或组织，不得在生产经营活动中招用劳动者和实际使用他人劳动力，该法第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成伤害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。从上述规定可以看出，禁止违法发包以及因违法发包、违法招用劳动者给劳动者造成损害，发包单位应当与承包者一起承担法律责任是国家法律法规的一贯规定。本案中，虽然武松是柴进招用的，但因水泊公司违法发包且柴进不具备用工主体资格，按照法律规定，对柴进招用的劳动者武松，由具备用工主体资格的发包方即水泊公司承担用工主体责任。因此，梁山县劳动争议仲裁委员会认定武松与水泊公司之间存在事实劳动关系是正确的，原审判决适用法律错误，应依法改判。

四、抗诉理由及法律依据

本院经审查后认为：原判决认定事实不清，适用法律错误。理由如下：

第一、从本案事实看，水泊公司将工棚修复业务发包给柴进，双方形成加工承揽关系，柴进雇请武松从事油漆工作，双方形成

雇佣关系，因而水泊公司与武松之间并不存在直接的劳动关系。

第二、二审判决认定武松与水泊公司存在事实劳动关系的最主要法律依据是国家劳动和社会保障部《关梁确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条关梁“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。从该法条的涵义上看，是指用人单位将自己经营的工程（业务）或经营权发包给不具备业务资格的组织或自然人，这里的“工程（业务）或经营权”应属梁前列用人单位的业务属性范围之内，具有一致性，并且对用人单位的业务属性作了列举性的限定，其目的是确保该种领域的用工行为的资格属性及安全属性。而本案中，水泊公司的业务性质并非是建筑、矿山领域，其将“工棚修复”事项发包给柴进，无论从用人单位的业务属性还是从发包业务的一致性来看，都不能适用该条款。

第三、虽然根据相关法律规定，水泊公司对柴进招用的劳动者武松承担的是“损害连带赔偿责任”，但这种“损害连带赔偿责任”与作为确立劳动关系的“用工主体责任”是截然不同的，前者是损害才产生的连带赔偿责任，适用普通民法，而后者是无论是否发生损害，都应确立劳动合同法律关系，适用的是劳动法。而二审判决错误混淆两者责任属性，认定水泊公司对武松承担用工主体责任，适用法律明显错误。