国际私法课件03-第四章 准据法适用过程中制度

2020/10/25
（二） 立法实践
2、接受国家和地区 (1)法国： “福尔果案”—— 创始国 德国、日本、 美国、瑞士等 （2)英国： “双重反致” “英国反致原则”
英国反致原则：
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指英国法院的法官在处理 涉外民商案件时，如果依 英国法而应适用外国法， 应假定将自己置身于该外 国法律体系，像该外国法 官依据自己的法律来裁断 案件一样，再依该外国对 反致所抱的态度，决定最 后应适用的法律。
•
问题：间接反致是否同直接反致一样，最后导
致法院地实体法的适用？
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比较:
甲
乙甲
(返回法院国)
甲乙 丙 (转到第三国)
甲 乙 丙甲 (返回法院国)
二、反致的 产生条件
1.客观原因:相关国家关于案件 争讼问题的冲突规则不一致，彼 此存在冲突 .
2.主观原因:审理案件的法院认为， 其冲突规范指引的外国法，既包 括实体法规则，又包括冲突法规则.
该英国公民于分居后在德国设立了
住所，又在德国法院取得离婚判决，随
后与另一女子在德国结婚。该女子与他
结婚前就已生下他们的女儿。按照与前
妻达成过的协议，该英国公民再婚后撤
销了部分信托，指定第二个妻子生下的
女儿为受益人。
• 影响该指定是否有效的相关问题在 英国法院提出来：该女儿可否因父与母 嗣后结婚而取得婚生子女的身份？
住所地法”，从而指向法国法，法国法规定“
适用其本国法”，从而指向英国法。法国是接
受反致的国家，因而英国法院最终适用法国法
（法国保障子女有一定的财产份额）。
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案例： 遗嘱1、把遗产分给儿女和朋友及照顾她的人。 遗嘱2、把遗产分给朋友及照顾她的人。
英国：遗产继承适用死亡时住所地法。 法国：遗产继承适用死亡时本国法。
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法院地：英格兰
先决问题： 结婚的效力
主要问题： 动产继承
适用英格兰 国际私法
适用希腊法
准据法为 英格兰法
结婚有效
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结婚无效 伊安无权继承
适用英格兰 国际私法
准据法为希 腊法
伊安有权 继承
发生条件： （1）主要问题以外国法为准据法 （2）本身具有独立性 （3）会导致不同的结论
法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关 系应适用第三国的法律，法院转而选择第三国的法 律为该涉外民事法律关系应适用的法律。
图示:
甲国：法院地
乙国
丙国
(2) （1）
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(三) 间接反致 含义:法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该
决的附带问题。
• 在国际私法实践中，有些讼争问 题的解决需以另一问题的解决为条件 ，此时，讼争的问题可称为或“主要问 题”，而首先需要解决的问题就是“先 决问题”。
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• 例：妻子要求继承丈夫遗产的案件，其 主要问题分别是财产继承与再婚能力，而 先决问题是要求继承财产的女方与生前的 男方是否存在有效的婚姻关系。先决问题 不解决，案件就无法审理，可见，先决问 题的解决是处理案件本身（即主要问题） 的前提。
资料：法国和中国同为《国际统一 私法协会关于被盗和非法出口文物公约 》签字国，其中规定“被盗文物拥有者 应当返还该被盗文物”。
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3、依主要问题准据法所属国的冲突 规范和依法院地国的冲突规范对先决问题 进行法律选择，其结果是不同的，从而会 使主要问题的判决结果也不同。
案例分析：托拉遗产继承案
由于双重反致强调像外国法院那 样处理反致问题，故又被称为“外国 法院理论”。
英国法院于1926年在审理“安奈 斯利案”中确立。
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安奈斯利案件
安奈斯利案：
•
安奈斯利，英国国籍，住所在巴黎，丈夫
死后，迁居意大利，她最后立下遗嘱剥夺女儿
们继承权，她死后，其女儿在英国法院起诉。
•
英国法规定，“依被继承人死亡时的最后
范单独确定其准据法。 • （3）先决问题不是所有涉外民事案件都存
在的。其存在有一定的条件。
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• 构成先决问题，应 具备三个条件： 1、主要问题依法 院国的冲突规范，应适 用外国法作为准据法；
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2、先决问题具有独立性，本身可以 作为一个单独的问题向法院提出，且有 自己的冲突规则可以援引；
外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的 法律，而根据该第三国的冲突规范，该涉外民事法律关 系应适用法院国法，法院由此以本国法为该涉外民事法 律关系应适用的法律。
甲国:法院地
乙国
丙国
(1)
(2)
(3)
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日本法 阿根廷法 英国法 日本法
案例
• 一位阿根廷公民在英国设有住所，死于英国， 在日本遗留有不动产，后因该项不动产继承问题在 日本法院涉诉。根据日本法例关于继承适用被继承 人死亡时的属人法的规定，本应适用阿根廷法，但 阿根廷国际私法规定，不论遗产的种类和场所，继 承适用死者最后住所地法，又指向英国法，而依英 国的冲突规范却规定不动产继承应适用不动产所在 地法即日本法。于是，日本法院接受这种间接反致 ，在处理该案时适用了自己的实体法。
结果：法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民 法为无人继承财产，应收归国库。
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三、 对反致问题的 理论分歧与立法实践
1、赞成反致 者的观点：
（1）无损本国主权， 可扩大内国法的适用； （2）可保证外国法 律的完整性；可在一 定程度上达到判决一 致，增强判决的执行 力； （3）增加了法律选择 的灵活性，有利于达 到更合理的判决结果。
问题：
• 该女儿可否因父与母嗣后结婚而取得婚生子女 的身份？
• 按照英国有关的冲突规范，应该适用该非 婚生女儿出生时或父与母结婚时的父亲住所地 法-----德国法。依德国法规定该非婚生女儿可 以取得婚生子女身份。
•
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财产信托
•
财产信托是以(非货币形式)物质财
产权的管理、处分为目的的信托业务。
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先决问题的独立性：
1、是一个独立的涉外民事关系 2、具有独立适用的冲突规范 3、先于主要问题产生,制约着主要问 题的解决 4、不必然从属于主要问题
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先决问题准据法的确定 有两种不同意见
• 1、依主要问题准据法所属国的冲突规范确 定；
• 2、依法院地国的冲突规范确定。
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托拉是一个住所在希腊的 希腊籍女子，在英格兰和一 个英格兰英语教师伊安登记 结婚。
托拉死亡后在英格兰遗 留下一笔动产，伊安以“配 偶”身份向英格兰法院起诉， 对托拉死亡后遗留下的动产 主张继承权。
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相关国家法律：
英格兰法——结婚的方式应当适用婚姻 缔结地法。允许按登记方式结婚。 动产继承适用死者生前住所地法。 希腊法——结婚的方式应当适用当事人 本国法。必须按宗教仪式结婚。 尚生存的配偶享有继承已亡配偶遗产的 权利。
英国：当事人有遗嘱自由。 法国：儿女一定可以得到遗产。
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（双 外重 国反 法致 院 说 ）
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将自己置身于 该外国法律体系
案例
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•
某英国公民与第一个妻子分居Fra bibliotek约定，如果他将来再婚，可以撤销部分财
产信托，而重新指定其再婚后所生子女
为信托受益人。
•
企业不需使用的财产，如厂房、设备、
交通工具等，委托信托机构向指定的或
不指定的单位转让、出售，由信托机构
监督价款的兑付、物质的输导、资金的
融通。财产信托主要是动产、不动产信
托。动产如原材料、设备、物质、交通
工具等，不动产如厂房、仓库、土地等
。
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案例
• 但德国有一条冲突规范规定， 非婚生子女的准正适用父亲本国法 。根据该规定指向适用的英国法， 本案的非婚生女儿不能取得婚生子 女的身份。
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（一）理论分歧
观点
2、反对反致 者的观点：
（1）如果所有国家接受 反致，会循环不已 ，使 准据法得不到确定； （2）有否定内国法冲突 规范妥当性之嫌； （3）有损主权。适用外 国冲突法，等于放弃本国 的立法权。
1、不接受反 致的国家 和地区 如：希腊、 埃及、荷兰 巴西、摩洛哥 秘鲁等
英国冲突规范 援引外国法， 存在两种选择：
①英国冲突规范援引外国法， 当外国冲突规范再援引英国法，如 该外国拒绝反致时，英国法院便会 适用英国的法律。
1926年在审理“安奈 斯利案”中确立。
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英国冲突规范 援引外国法， 存在两种选择：
②如该外国承认反致，英国法 院则以“双重反致”为由而适用该外 国的法律。
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讨论：
• （1）本案是否存在先决问题？ • （2）对于本案您认为应该如何处理？ • 提示：有一种看法认为法院对本案的处
理不妥。
2020/10/25
《涉外民事关系法律适用法》
• 第12条 “自然人的民事行为能力，适用经常 居所地法律。”
•
第21条“ 结婚条件，适用当事人共同经常
居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同
国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常
居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地
法律。”
• 李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚时是否 具有再婚能力，该婚姻的缔结是否有效，依内华 达州法律确定。
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• 归纳起来先决问题有三个主要特点： • （1）是解决主要问题的前提。 • （2）是一个独立的问题，需要运用冲突规
身份，判决其父的信托指定有效。
• 请问：（1）本案“双重反致”的做法与一般的 反致有何不同？
•
（2）从理论和实践的角度，对这种做
法可作何评价？
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2020/10/25
第二节 先决问题（附带问题）
•
Preliminary Question，指为解决涉
外民事关系的主要问题所必须先行解
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•
审理此案的英国法官首先依英国冲突规范
援引德国法，然后在适用德国冲突规范的同时
，经过确认德国有接受反致的规定（即德国法
院适用外国法时是依该外国的冲突规范返回适
用德国实体法），于是依该规定接受英国冲突
规范对德国法的指定，最终适用德国的实体法
，从而承认本案非婚生女儿可以取得婚生子女
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第三节 区际与时际法律冲突的 解决
程序：带齐证件（香港永久性居民身份证、大陆身份证、大陆 户口本、有效的港澳通行证）到婚姻登记处注册结婚。到婚姻 登记处递交拟结婚通知书。 香港一方可以到生活易网站预约结婚日期，在15日内无人反对 的情况下，婚礼就可以如期举行。也可以通过律师证婚。具体 事宜由律师帮办。
•
先决问题最早由德国学者梅尔基奥（
Melchior）、温格勒（Wengler）在1932
～1934年间提出。
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案例：
• 李伯康于1938年在广东台山与范素贤结 婚，婚后没有子女。1943年，李伯康前往 美国加州的洛杉矶定居。1967年11月，李 伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981 年7月，李伯康在美国去世。在李伯康的遗 产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986 年5月，已经离开广东台山到香港定居多年 的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广 州某公证处办理了继承上述房产的有关证 明，同年7月领得房屋产权证。
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3.致送关系没有中断-----双方存在致送关系.
法国最高法院1878年审理的福尔果案
法国法
巴伐利亚法
法国法
福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5 岁时随其母去法国，并在那里安居到1859年死亡。 他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的母亲 和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲要 求继承，依巴伐利亚法律，是可以作继承人的。法国 法院根据自己的冲突规范，本应适用巴伐利亚法律。 但根据巴伐利亚的冲突法却应适用死者“事实上的住 所地法”，因而反致于法国法。
第四章 准据法确定中的
法律制度
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第一节 反致 第二节 先决问题 第三节 法律规避 第四节 外国法内容的查明 第五节 公共秩序保留
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第一节 反致
一、 反致的概念
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二、 反致的产生条件
➢
三、 对反致问题的理论分歧
➢
四、我国对反致的态度
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（二） 转致 :法院依其冲突规范应适用某一外国
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• 周乐蒂在美国得知这一情况后，立即 委托代理人在广州某区人民法院起诉，要 求继承其亡夫留下的上述房产。
• 法院认为，（香港居民）范素贤是定 居美国38年的李伯康的结发妻子，李伯康 在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与 在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效， 并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条规 定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉.