读书笔记

读书笔记

郝金亮

2014.10~2014.11

1.前言

自开学已两月有余，渐渐适应了西政的学习生活。但在读书方面经这两月的实践，感觉自己仍不得要领，特别是对于民诉的学习仍是懵懂无知。自我总结看来，主要是一下几个方面：1、自己读书时间不够多，虽然自己或借或买了许多书，但读书进度缓慢，自己往往为其他杂事所扰，看书还是不够多，需要改正；

2、由于自己是初涉民诉的门径，选书的方法不当，或是偏离民诉方向，或是文字过于晦涩难懂，难得民诉的精髓；

3、自己法律基础薄弱。

读书虽是如此，但好在两月时间并不是完全浪费，不管读什么书，读懂了多少，总算是读了几本，也算是有得吧。其中，已读完的书有：费孝通的《乡土中国》、刘星的《西窗法雨》、《正义的诉求—辛普森与杜培武案》、《中国影响性诉讼—影响中国的十大名案》（2009.卷三）、范崇义主编的《诉讼原理》几本。由于自己法学水平有限，对于张之本翻译的松冈义正的《民事证据论》虽然多次阅读，但实在看不太懂，所以暂时放弃阅读，待以后法学水平提升再去阅读。正在读的书有丹宁勋爵的《法律的训诫》和《法律的正当程序》两本书，自己也只是在闲暇时阅读这两本书，所以进度缓慢。

而现所写的读书笔记则主要记述《诉讼原理》的一些东西，对于其他书目则只是浅尝辄止。这主要是因为《诉讼原理》一书和民诉还算是有些关联的地方，对于自己民诉的学习影响较大。而其他几本书，要么是自己没有读懂，体会不多；要么是与民诉关联性不大的书，多说无益，所以读书笔记也较少涉及。

2、笔记正文

2.1《诉讼原理》

一、简述

《诉讼原理》一书是教育部人文社会科学重点研究基地重点科研项目“诉讼原理研究”课题的最终成果之一，被国家教育部学位管理与研究生教育司推荐为全国法学研究生教学用书。其特点是：1.三大诉讼共同原理研究在全国尚属首次。

2.标志着我国刑事、民事、行政三大诉讼法学从注释法学走向理论法学。

3.本书吸收了国内外最新科研成果。

4.本书首次提出了诉讼文化、诉讼人权、诉讼认识论、诉讼价值、诉讼法律移植、诉讼透明等一系列新概念。

5.本次修订，吸收了6年来国内外最新科研成果。

全书分为上中下三篇，上篇主要是讲诉讼文化、诉讼价值与人权的问题，中篇则是讲诉讼认识与诉讼行为，下篇是司法运行机制与法律移植的问题。在书的导论中，对于诉讼原理作了一个明确的界定：指导民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的基本规律。同时也对本书的主旨作了一个明确的界定，即集三大诉讼基本原理的大成，做一个通论性的叙述。要求我们在学习这本书的同时，要明白三大诉讼的基本概念、基本范畴以及基本制度和程序，按照哲理的方法，认真研读。同时要加强实证研究，不仅要注重经验层面，还要注重经验和实务背后的理性层面，从经验中抽象原则和原理。

二、诉讼文化

就我个人的读书感觉来看，这本书的哲理性也确实比较强，特别是对于诉讼文化的叙述。它从文化的社会定义出发(即：人类社会实践过程中所创造的物质文化和精神财富的综合)，回归到法律的文化定义（即：广义上是指作为人类文明的法律现象的总和，狭义上是指人类在社会实践中创造的有关法律的精神财富的总和），最后得出诉讼文化的定义，即将前述的“法律”一词替换为“诉讼”即可。不过，诉讼也有自己的一些特点：

1、物质依附性，即基于经济基础决定上层建筑的原理，不同时代的诉讼文化，具有与其所处时代经济基础的契合性。如产生于自然经济、计划经济时代的诉讼文化从整体上讲就无法与市场经济、商品经济的要求相契合。

2、抽象性，作为观念形态的诉讼文化，它反映了一定时期人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼华东的整体性认知、评价和看法，是一种主观的心理态度，因此具有很强的抽象性。

3、层次性，正如克鲁克洪指出的：“每一种文化都是关系的复合体，都是既有序且相关的部分的多重体。”诉讼文化作为人类文化的子系统，也是多部分组成的“多重体”。它由表层结构—诉讼心理、中层结构—诉讼认知、深层结构—诉讼思想体系构成。前两层结构是诉讼文化的大众心理基础，在我国的诉讼文

化重构的过程当中，需要尤为重视。而最后一层则反映了通知阶级的意志和社会主流意识形态，影响着一个国家诉讼法律的创制和司法实务工作。对于我们学生来讲，深层结构的构建也是非常重要的，是作为一个法律人所必备的素质之一。

4、民族性，即任何文化都是在一定时期、一定地域和一定民族范围内，基于特定历史环境和历史条件而孕育和生成。但在当今全球化的大背景下，我们不能借口民族性而闭关自守，应当以开放的姿态、用世界的眼光去检视我国目前的诉讼文化，在不断地对外交流中，取长补短。

5、延续性，与其他文化一样，诉讼文化是人们在长期的历史进程中形成、发展起来的，表现出很强的延续性。

6、内容的特定性，诉讼文化是观念形态的总和，反映的是人们对一系列诉讼现象的整体性认知、价值取向、观念、看法等，这即其内容的特定性，也是诉讼文化区别于一般法律文化的重要特征。

不同地区有着不同的诉讼文化，这是基于地理环境、社会结构、经济基础、思想条件等众多复杂的原因所造成的。比较中西方的诉讼文化则有一下几点：

1、追求“无诉”与实现“正义”，中国传统文化的价值取向一言以蔽之，即“无讼”。这一语汇的直接来源于儒家创始人孔子的教诲：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”，其隐含的基础观点在于争讼是一种恶和不道德行为，理应越少越好。与中国古代文化不同，西方传诉讼文化中诉讼的价值取向在与通过适用法律实现正义。西塞罗就明确指出:“法是正义与非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约；它与自然的标准相符并构成了对邪恶予以惩罚，对善良予以捍卫和保障的那些人类法。

2、“程序化”与“非程序化”。在中国古代社会的法典中，实体法与程序法没有截然的区别。这首先表现在，人们对诉讼的认识带有非程序化的偏见，视诉讼为不道德的行为，好以家族内部裁判、民间调解等非诉讼程序解决纠纷。其次，表现为我国古代诉讼程序的非体系化、单一化。再次，表现为我国古代诉讼时间中从未形成相对独立的法律职业阶层。最后，表现为我国古代诉讼运作的非程序化，在历代官吏裁判案件时往往不重视程序的规范性与正当性。

与中国古代不同，西方国家在古代诉讼立法及司法实践中一直比较重视程序的价值。首先，在西方，诉讼被视为实现社会公正的一种手段，这就从客观上导致对程序的重视及程序立法的发达化；其次，长期以来，西方社会中独立的法律职业阶层已经形成并得以延续。最后，西方古代诉讼运作很早就有了程序化，正规化的特点。

3、“伦理性”与“宗教性”，中国传统诉讼文化具有强烈的伦理色彩，而西方传统诉讼文化又深深印上了宗教性的烙印。

4、“封闭性”与“开放性”。从整体上看，中国诉讼文化表现出较强的封闭性和稳定性，即指中国传统诉讼文化的主流思想与核心内容皆生本土，形成了自己独特的术语、概念和命题。而西方传统诉讼文化则呈现出开放和不稳定性，即指西方传统文化是在国家与国家之间、地区与地区之间不断交流与融合中形成