担保物权独立性考察

第5卷第4期2003年10月

湘潭工学院学报(社会科学版)

Journal of Xiangtan Polytechnic Univers ity(Social Science Edition)

Vol.5No.4

Oct.2003担保物权独立性考察X

邓平平1,袁立光2

(1.湘潭大学法学院,湖南湘潭411105;2.湖南科技大学,湖南湘潭411201)

摘要:情势已变化,担保物权不应再坚持其从属性,而应让位于其独立性。实际上,担保物权具有独立性趋势是完全可能与必要的,具体体现在担保物权的历史渊源上、权利平等观上、理论基础上、功能变更上。并且担保物权独立化,更具有现实意义。现在对于担保物权更应强化其独立性,弱化其从属性,这是文章的结论。

关键词:担保物权;从属性;独立性

中图分类号:D923.3文献标识码:A文章编号:1009-5357(2003)04-0043-04

传统物权理论认为担保物权具有从属性,而没有独立性。担保物权需要从属于债权而存在,其成立以债权成立为前提,并因债权之移转而移转,因债之消灭而消灭,是为担保物权之从属性[1]。从属性具体体现在担保物权的/发生上0、/处分上0、/消灭上0与/实现上0。同时根据是否具有从属性特征,把担保物权分为普通担保物权(具有从属性)与特殊担保物权(又称为非典型担保物权,不具有从属性,如最高额抵押权)。担保物权的从属性均是与债权相比较而言的,不论是普通担保物权,还是特殊担保物权,均是为担保债权而存在的。债权的存在是担保物权得以存在的理由。故传统物权理论纯粹从担保物权的担保功能出发,强调其从属性,将担保物权的从属性作为僵化的教条加以固守。随着社会的发展,这种完全从属性理论开始松动,尤其是在利用担保物权的融资功能上,如作为融资媒介的抵押权和质权,其从属性则较为缓和,甚至出现所谓的/特殊担保物权0,如德国的土地债权,根本不具备从属性,完全独立于债权。面对担保物权的从属性,我们是固守,还是加以改造?显然我们不应固守,因为我们面对资源严重匮乏,信用严重滑坡的现实社会,将担保物权的从属性作为僵化的教条加以固守,不允许对其进行任何形式的改变,从某种程度上会造成资源的闲置(主要是资源交换价值的闲置)。面对担保物权的担保功能与融资功能,二者何轻何重?显然以融资功能为重,因为担保物权已成为社会融资的重要手段,在社会情势已变化的情况下,仍希望通过固守从属性特征来仅仅确保债权清偿的观念是非常落后的,它只能造成更大的资源闲置与浪费,更会阻碍我国社会经济的发展。担保物权的独立性就是将担保物权与其担保的债权相分离,并将其纯化为一种价值权,使它和用益物权相同,具有独立性特征,可以作为独立的交易客体在金融市场上转让和流通[2]。独立化趋势,就是将担保物权的担保功能中心转向融资功能中心。无疑,担保物权的从属性构造曾经产生过很好的担保作用,但我们应与时俱进,提倡现阶段及今后,担保物权的从属性构造应慢慢地让位于融资功能构造,向独立化方向发展。担保物权的独立化确有必要与可能。

一物权法史上,从属性不是担保物权的天生属性

若/物权0先于债权产生,则意味着担保物权从其产生起就不具备从属性特征的可能;若前述/物权0只包含了所有权与用益物权,而没有包括担保物权,即担保物权后于债权产生,担保物权是否一定具备完全从属性?物权理论认为,物权由所有权

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X收稿日期:2003-09-08

作者简介:邓平平(1970-),男,湖南武冈市人,湘潭大学法学院经济法研究生。

及他物权组成。他物权又包括用益物权与担保物权。物权一词是由中世纪的注释法学家在解释罗马法时形成的,他们在对物之诉的基础上建立了物权(jus in rem)学说[2]。当17世纪罗马法在德国得到广泛传播时,德国法学家便开始探讨物与财产的区别,关注物上的权利。18世纪的5马克西米连)))巴伐利亚民法典6和5普鲁土普通邦法6便采取了与罗马法完全不同的模式,并提出和使用了/物权0(Sachonrvcht)这一概念[3]。1811年的5奥地利民法典6则明确使用了/物权0一词,目前通说该法典是近代物权制度的先导[4]。但5奥地利民法典6并没有抽象出科学的物权概念,物权的客体仍包括有形物和债权等无形物,并未超出罗马法的理论框架。在罗马法理论上,债权和物权均作为一种/无形物0,没有明确区分物权与债权。真正使物权和债权完全区分开来的是5德国民法典6。今天大陆法系各国的物权和债权理论均直接起源于5德国民法典6。所以在5德国民法典6以前,没有明确区分物权与债权,且债权包含于物权之中。罗马法上债的产生晚于物权,这是因为债的产生前提是财产的流转。自古以来无论何处,基于契约关系所生的人的债务,其发达较有体物之权利,为期稍迟[5]。在德国民法典之前,债权为一种无形物,属于物权的客体,且没有明晰的定义,混同于并附合于物权概念之中,但那时担保物权已出现,所以可以推定那时的担保物权不是为担保债权而产生的,而是为担保/物权0而产生的,故现今通称为担保物权,而没有通称为/担保债权0。正是因为为了担保/物权0而产生了现今的通俗的担保物权,故在德国民法典明确债权与物权之区分后,仍沿袭了担保物权这一通俗的称谓。所以从物权先于债权产生看,担保物权的出现并不是以债权的存在为前提的,而是以/物权0的存在为前提的。

进一步假定担保物权后于债权产生,那么担保物权是否一定具有绝对从属性呢?它(担保物权)是从属于债权的从权利,其效力随债权而定,即随着债权的存在、转移或消灭而存在、转移或消灭[6]。针对担保物权的从属性,这是较有说服力并较早的一种叙述。由此可以得出:/其效力随债权而定0,可理解为其效力之有无随债权而定,其效力之大小随债权而定。/即随着债权的存在、转移或消灭而存在、转移或消灭0,可理解为只要债权具备/存在、转移或消灭0三因素中的一项,则决定着物权的存在、转移或消灭。债权存在,担保物权就一定存在吗?债权存在,就一定决定了担保物权的转移、担保物权的消灭吗?显然是不一定的,这就说明了担保物权有其独立性的可能,担保物权并不是一种完全的、绝对的从属性权利,况且从属性本身也有强弱大小程度之分。

二理性分析上,担保物权不具有从属性

担保物权与物权、用益物权一样,仍是一种财产权。每一种财产权在排他性的前提下,均具有独立性和稳定性,财产权之间没有法律上的从属性依附关系,亦即各个财产权主体之间互不干涉各自财产权的行使。财产权的独立性和完整性源于法律对主体行为界定的明确性,只要主体依法享有特定的行为范围,那么财产权的内容就是确定的。大陆法系传统理论习惯于使某一权利依附于另一权利,如所有权和他物权的关系、主权利和从权利的关系均属此种情况。然而某一财产权的产生以另一种财产权的存在为前提是一种正常现象,若不然,在没有物权的情形下,其他权利均无从产生,但这种情形只能说明不同权利之间存在事实上的联系,在时间上存在着一定的依赖关系,在法律地位上是平等的,或者说均是由法律赋予的,因而也就不存在法律上的从属关系。即使一种权利的消灭导致另一权利消灭,也不能理解为在法律上一种权利当然地决定另一种权利的命运,而只能理解为两种权利的消灭的直接因素是法律的规定,是立法影响着权利的命运,而非权利之间的事实上的牵连关系所致[4]。物权与债权均是平等的财产权,彼此独立,不相互从属。担保物权是物权财产权下的子财产权,它与债权根本不属同一类,相互之间根本不具有可比性,所以担保物权与所有权、用益物权、债权等财产权的关系上是平等的,是独立的。

物权分为所有权与他物权,是因为所有权权能可以分离。担保物权的理论基础是所有权权能分离理论。1922年5苏俄民法典6第56条规定:/所有人在法律规定的限度内有占有、使用和处分财产的权利。0基于此规定,苏联学者便把/各种权能加总起来便构成了所有权的内容,这些权能构成所有权的要素。0[7]权能分离理论由此而正式产生。我国沿袭苏俄民法典的定义模式,也采用权能集合说。由于权能分离理论的产生,担保物权才繁荣发展。担保物权是对担保标的物的使用价值与交换价值

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