法律行为理论：影响民法典立法模式的重要因素(薛 军)

法律行为理论:影响民法典立法模式的重要因素薛军北京大学法学院讲师上传时间:2008-4-13关键词: 法律行为/总则/民法典/立法模式/德国模式/法国模式内容提要: 从各国继受法律行为理论的具体情况来看,其对民法典立法模式的选择有着重要影响。

法律行为理论的传播与民法典总则立法模式密切联系:采用“大总则”立法模式的民法典往往在立法上采纳“法律行为”概念,而不采纳“大总则”立法模式的民法典往往在立法上不采纳法律行为概念。

在当代,对于在民法典总则中规定法律行为概念的传统做法,各国已经出台了不同的修改方案以避免该立法模式的弊端。

我国编纂民法典时不宜采用德国模式,并应在立法中避免采用“法律行为”这一过于抽象的学理概念。

一、导言法律行为概念是中国民法学理论体系中最重要的概念之一。

它之所以在中国民事立法和理论中占据如此重要的地位,源于以下两方面的原因:（1）《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）直接在法律条文中采纳了法律行为概念,使其在中国民法上实现了立法继受,“法律行为”遂成为一个法定概念；[1]（2）自清代末期法制变革以来,对中国民法理论产生重大影响的国家和地区——对民国时期的民法产生重大影响的日本民法、德国民法,在新中国建立初期,对中国法学产生重大影响的前苏联民法,改革开放后对祖国大陆民法产生重大影响的我国台湾地区的“民法”,都在立法和理论上继受了法律行为理论。

在这样的理论背景下,中国的民法理论也非常自然地实现了对法律行为理论的继受。

这也使得在目前进行的民法典编纂中,几乎没有学者对编纂之中的中国民法典究竟是否应该在立法上接受法律行为概念,进行认真的理论反思。

而笔者恰恰认为,这样的理论反思是非常必要的。

理由如下:（1）综观大陆法系各国的法律体制,虽然绝大多数国家受到法律行为理论的影响,但在立法上明确采用法律行为概念的却是少数国家。

这就提醒我们注意,在理论上继受法律行为概念,与在立法上采用该概念并非一回事。

法律行为概念具有重大的理论价值,并不表明在民法典之中采纳这一概念就必然是妥当的。

既然中国民法典的编纂是立法活动,我们就必须根据立法活动的内在要求和准则来判断将这一具有高度抽象性和理论性的概念规定在法律文本之中是否合适。

（2）法律行为理论成熟于19世纪中期的德国,距今已经有一个半世纪。

在这一过程中,民法所要调整的民事生活领域已经发生了巨大变化,支撑法律行为制度合理性的古典自由主义（其法律表现就是意志论）已经在很多方面受到修正。

[2]可以毫不夸张地说,即使那些在理论上继受了法律行为概念的国家,也对这一理论本身的妥当性进行了深入的反思。

[3]考虑到这样的背景,如果在中国民法典的编纂中,“不假思索”地将法律行为概念纳入到立法中去,似乎过于草率。

（3）即使我们决定在立法上采纳法律行为概念,这也不表明我们就必须要追随德国模式,采用大法律行为概念。

这是因为,在德国的大法律行为立法模式之后也已经出现了一些修正的立法模式。

例如,在立法上把法律行为概念限定于财产法领域,排除其在人身法领域的适用,等等。

[4]因此,出于理论妥当性的考虑,我们也应该对中国民法典究竟应该如何处理法律行为理论进行深入的研究。

笔者试图通过对法律行为在世界范围内继受（包括理论继受和立法继受）的基本情况的分析,来研究那些在立法上不采用法律行为概念的国家主要受到哪些因素的影响,那些在立法上采用法律行为概念的国家的做法又对其民法典的立法模式产生了哪些影响。

笔者希望这一研究有助于拓宽我们对法律行为理论认识的视野,能使我们意识到在这一问题上其实存在的多种可能的选择。

我们不能因为“只缘身在此山中”,就放弃对其进行批判性的考察。

二、法律行为概念未进入民法典的法国模式:理论和立法的双重拒绝虽然法律行为理论的起源可以追溯到17世纪,[5]但作为一种成熟并产生了广泛影响的理论,它主要应该归功于19世纪中期在德国兴起的潘德克吞法学流派的学术努力。

在这一流派中,又以萨维尼的贡献为最。

正是通过他的代表性著作——《当代罗马法体系》——的阐述,法律行为理论才得以成熟,并逐渐取得域外的影响。

[6]仅仅由于这一事实的存在,我们就会发现一个年代上的问题:近代大规模的民法典编纂运动,在法律行为理论成熟和取得影响之前很久就已经开始了。

因此,1804年《法国民法典》、1811年《奥地利普通私法法典》的编纂都没有受到法律行为理论的影响。

《法国民法典》在近代的法典编纂运动中产生了巨大影响,这催生了一种民法典编纂上所谓的“法国模式”。

而法国模式对法律行为概念是完全陌生的。

那些受到法国模式影响的国家,也基本上未采纳德国法学的这一理论创新。

例如,意大利统一之前的诸公国的民法典、统一之后于1865年制定的《意大利民法典》、1889年制定的《西班牙民法典》、受到法国模式强烈影响的沙俄时代的民法草案以及土耳其在近代法制变革中出现的法典,这些在19世纪编纂的法典都没有在立法上采纳法律行为概念。

[7]拉丁美洲的情况也不例外。

在19世纪编纂的主要民法典,如1851年《秘鲁民法典》、1868年《乌拉圭民法典》、1857年《智利民法典》、1860年《厄瓜多尔民法典》、1873年《哥伦比亚民法典》、1869年《阿根廷民法典》和1876年《巴拉圭民法典》,都没有在立法上采用法律行为概念。

[8]这些拉丁美洲的民法典基本上都受到了以不采纳法律行为概念为特征的法国模式的影响。

那么,法国模式在立法上不采纳法律行为概念是不是仅仅因为《法国民法典》编纂得比较早,导致法国立法者没有来得及在立法上接受这一概念呢？情况并非如此。

事实上,在《法国民法典》编纂之后,德国的法律行为理论逐渐开始影响法国。

《法国民法典》编纂之后,最初的注释法学家完全不理会法律行为理论的影响,并认为这一概念不符合其传统。

后来随着注释法学派的衰落以及德国学说影响的增加,法国学者也开始部分地接纳法律行为理论。

其中的突出表现就是,Planiol的民法论著为民法的基本原则设置了一个单独的部分,在这一块内容的第二部分,阐述了法律行为的一般理论。

这正体现了德国模式的影响。

但是,对法律行为的理论继受在法国一直就是很不完全的。

直到最近,主流的理论仍然在相当程度上排斥法律行为理论,即使有所涉及,如著名学者卡尔·波尼埃（J.Carbonnier）也只不过是在债法部分涉及契约的内容中,附带地提了一下法律行为理论。

[9]这其中的主要原因在于,法国的理论认为一个高度抽象的法律行为概念其实并没有多大的理论价值,还不如阐述和制定出一些针对具体制度——这些制度被认为属于法律行为的具体类型,如契约——的规则来得更加实在,更不用说法国人会试图抛弃传统的民法典体系,在法典中采纳法律行为概念了。

20世纪中期,法国曾试图修订民法典。

在此期间,采用“小总则”模式的意见最终占据主导地位,这也就没有为法律行为概念在拟议的民法典中留下可能的空间。

[10]不仅法国如此,一些采用法国模式的民法典,如拉丁美洲的墨西哥、委内瑞拉、玻利维亚等国的民法典虽然历经修订,但还是选择了不在立法上接纳法律行为概念的立法模式。

这些现象的存在至少说明了如下事实:即使法律行为理论具有相当的理论说明价值,也并非因此就一定要在立法上采纳这一概念。

毋宁说这两者完全就是两回事。

立法上是否采纳法律行为概念,不取决于法律行为概念本身是否具有科学性,而是取决于民法典的立法模式。

在法国模式之下,之所以无法容纳法律行为概念,是因为要在立法上采纳法律行为范畴,就必须采用一种“总则—分则”式的民法典结构。

如果说法律行为概念是对契约、遗嘱、婚姻等制度的抽象,那么在一个不存在总则的民法典中,根本就不可能寻找到法律行为概念的合理位置。

这也正是采用法国模式的民法典在立法上不采纳法律行为概念最主要的原因。

三、法律行为概念进入民法典的德国模式:理论和立法的一体继受1896年《德国民法典》的编纂,从某种意义上说,是法律行为理论的胜利。

通过这一法典编纂,法律行为理论在法律史上第一次进入正式的法律条文,成为一个法定的概念。

这一做法可以称为“德国模式”。

该模式迅速影响到一些后来者,如1898年《日本民法典》、1917年《巴西民法典》、1931年“中华民国民法”、1940年《希腊民法典》、1966年《葡萄牙民法典》（以及以之为蓝本的《澳门民法典》）,等等。

情况比较复杂一些的是俄国。

在沙皇俄国时期,直到1850年前后,处于优势地位的仍是法国模式。

但在19世纪下半期,德国理论的影响开始占据主导地位。

在这一过程中,法律行为概念成为俄国法学的核心概念之一。

1882年和1905年的民法典草案都规定了法律行为概念。

•lv 十月革命所带来的意识形态上的革命并没有对此产生太大影响。

1922年《苏俄民法典》、1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》都规定了法律行为。

由于前苏联在社会主义阵营中的领袖地位,社会主义集团国家的民事立法和理论都直接地追随了前苏联的立法模式——从而间接地追随了德国模式——在民事立法中直接采纳了法律行为概念。

1948年和1964年《捷克斯洛伐克民法典》、1965年《波兰民法典》、1988年《古巴民法典》都是例证。

•[11] 考察那些在立法上采纳了法律行为概念的民法典,必须注意到:对法律行为概念的继受往往与对《德国民法典》立法结构的继受密切联系。

这里的“立法结构”主要就是指民法典中设置“大总则”的结构。

这其实是很自然的:如果要在立法上采纳一个一般意义上的法律行为概念,民法典的总则部分就是其最适合的位置。

如果没有总则的存在,那么在立法上采纳法律行为概念就存在相当大的技术难度。

这种联系我们还可以从一些反面例子中看出来。

瑞士在1881年首先编纂了《瑞士联邦债务法典》。

这是因为当时其他领域的民事立法权还不属于联邦,联邦的立法者无权就传统民法典所涉及的全部领域制定统一的民法典。

显然,在一个债法典中是不可能采纳法律行为概念的。

后来,瑞士的联邦立法者获得了对民法典全部内容的立法权,在1907年进行了民法典的编纂。

但是,由于试图避免去修改已经制定并且得到实施的《瑞士联邦债务法典》,因此,立法者也就不可能在民法典中规定法律行为概念。

•[12]意大利的情况与瑞士有些类似。

虽然在19世纪末期,德国的法律行为理论对意大利法学产生了强大的影响,但在编纂1942年《意大利民法典》的时候,立法者考虑到如果要在立法上采纳法律行为概念,就必须对没有采纳“大总则”立法模式的1865年《意大利民法典》的体系进行彻底修改。

意大利的法学家在权衡利弊之后认为,没有必要为了在民法典中规定法律行为概念而对自己国家民法典的立法模式进行伤筋动骨式的改造。

于是,他们拒绝了在立法上采纳法律行为概念的立法模式。

《保加利亚民法典》由于没有采用具有“大总则”的立法结构,同样也就没有在立法上采纳法律行为概念。