商鞅的法律起源思想(法律史论文)

商鞅的法律起源思想

《汉书·刑法志》记述了远古时代的涿鹿之战、颛顼与共工之间的战争，说明刑罚由来以久。刑起于兵，在先民看来法律的起源与甲兵密不可分。夏商周也是用兵、刑大刑征服异族而定天下。这是中国法律起源的途径之一。其二则是“部落时期的庄严祭礼导致了‘礼’的形成与发展”1，这也是后来儒家“德主刑辅”法律思想的先声。那在法学主要代表人物商鞅看来，法律的起源又是怎样的呢？

一、商鞅所处时代

（一）社会层面

1、政体的改变

到战国时期，诸侯纷争愈演愈烈。相比春秋时期，“春秋是属于贵族政治的的封建时代，尽管贵族与贵族之间有矛盾冲突，但是，从宏观角度来分析，政治上的参与权大部分还是掌握在贵族手中。如果没有贵族的参与，春秋时代的政治就不成为政治了。相反，战国却是君主专制政治的时代，世卿巨室被打击、被消灭，权力高度集中在国君一人手中，底下不过是一批没血缘关系而只有职业关系的官吏。”2血缘关系约束力越来越弱，对贵族等级制度产生了强烈的冲击。体现在赏罚方面就是“壹赏”与“壹刑”。“所谓壹赏者，利禄、官爵，抟出于兵，无有异施也。”3“所谓壹刑者，刑无等级。自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”4权力高度集中的君主制，使得当时的世卿巨室受到了重创。世卿世禄被颠覆，人们对战功越来越重视。

2、经济的转型

铁器工具的使用与牛耕技术的广泛推广，当时社会的生产力有了较大提高。“随着农业、纺织业及手工业的进步，一个旧有的社会阶层——商，在春秋中期以后就开始酝酿、冒升，并且在春秋末叶发展壮大，吸引了不少优良的知识分子加入行列。春秋末期晋国叔向说商人一方面‘能金玉其车，文错其服’，一方面也‘能行诸侯之贿’（《国语·晋语八》），孔子学生子贡从商，孔子说：‘赐不命而货殖焉，亿则屡中。’（《论语·先进》）商人阶级的逐渐被肯定，并且进行政治交易，似乎已是时代的趋势了。于是，贵族过去那种以农耕地掌握国家经政命脉1马小红，姜晓敏：《中国法律思想史》，中国人民大学出版社2010年版，第8页。

2郑良树：《商鞅评传》，南京大学出版社1998年版，第4页。

3《商君书·赏刑》。

4《商君书·赏刑》。

的局面于焉随大江东去，经济和政治不但随着春秋的结束而分开，经济活动的内容也随着战国的来临而转型，成为另一种文化的新局面。”5

3、社会阶级的兴替

封建制度的分化，使得贵族分子流落民间，“他们为了谋生，挟其知识、文化到处讲学设教，从事教育活动，因而打破了贵族垄断教育、学术及文化知识的局面，使文化、知识普及庶民，使平民百姓知识化及学术化。孔子就是这种分化中涌现出来的最伟大的杰出代表，他培养了无数的平民子弟；而这些子弟，又再培养千千万万下层社会的平民，影响了整个战国时代。知识文化的普及至庶民，使社会下层拥有干预政治的力量。另一方面，上层的贵族由于各种复杂的原因，逐渐腐化、解体，然后，逐渐退出政治舞台，由这批新知识分子取而代之。……到了战国时代，除了那七个诸候保留一点贵族血统之外，整个社会由上层至下层几乎成为一个开放、自由的社会了……总的来说，经过长期的演变，战国时代种种面貌、精神及内涵，已经完全异于春秋时代，流行的完全是商业文化、经济文化了。”6

（二）文化层面

1、战争引起抢掠争夺的功利思想

礼乐征伐自诸侯出，春秋战国战乱不断。“战争是财产重新分配的一种手段，然而，这种手段是非法的、强暴血腥的。战争使人丧失理性，使人转趋残酷无情，使人陷入无穷欲望的深渊，对人的影响是深远及深刻的。从西周开始，中国历史就步入这种以公开抢掠的方式来重新分配财产的高峰期。……春秋时代更是如此，而且有加剧之虞。……然而，到了战国，战争不但依然频仍，而且战争越来越剧烈残酷，暴师经岁，杀人盈野，死伤枕籍，十倍百倍于春秋时代。”7对利益的追逐，使得诸侯国不惜诉诸武力。利益使得国与国之间吞并不断，战争不断。这种情况下，功利思想在人们心中占据主导地位就不难想象了。

2、纵横家引起朝秦暮楚的投机风尚

策士周游列国，游说四方。当时出现了一个群体——纵横家，“纵横家是先秦诸子之中，最富商业意识及思想的一群策士；而纵横家之徒，即主宰战国时代，

5郑良树：《商鞅评传》，南京大学出版社1998年版，第5页。

6郑良树：《商鞅评传》，南京大学出版社1998年版，第6-7页。

7郑良树：《商鞅评传》，南京大学出版社1998年版，第9-11页。

成为战国时代的主流，儒家及法家无法望其向背。……春秋时代孔子固然已开启了周游列国、‘士无定主’的风气；战国时代的墨子、孟子也已频频游说列国，主张各种不同的结盟方式，‘邦无定交’；然而，他们到底还坚持了‘兴灭国，继绝世’、‘以礼为国’以及‘非攻’的基本原则，没占染上投机取巧的商业文化。……然而，纵横家却恰恰相反，他们既无定主，也没有原则性的立场，更没有固定性的主张及思想，他们完全是商贾的作风，那儿有利润就追逐到那儿去，那儿利益已枯竭就远离那儿，他们投机豪赌，他们买空卖空，他们到处开空头之支票。”8纵横家蔚然成风，与上面功利思想的风靡紧密相关。人们追逐利益的心越来越强烈，投机风尚弥漫开来。

3、新兴知识分子注重功利的文化

贵族流落民间，带动了新兴的知识分子。然而绝大部分知识分子都出身卑微，来自社会的中下层。“这批新兴知识分子为战国带来什么文化呢？其价值观及风格又是什么呢？……当苏秦失意返家，备受家人嘲笑时，他所透露出来的大志是：‘夫士业已屈首受书，而不能以取尊荣；虽多，亦奚以为！’9在苏秦的观念中，知识分子人生最大的目的‘取尊荣’，其他事物即使再多，‘亦奚以为’！”10商业文化在当时氛围浓厚，而这种商业文化是种鄙俗的商业文化。游说成为了新兴知识分子的最佳出路，人们只知道“取尊荣”的手段，却忘记了自己的目标是什么。

相比春秋时期，战国时代的功利思想是越来越重。“由于战争掠夺频仍，贪欲无餍，人性失常，尊礼重信当然就一点用处也没有了；由于朝秦暮楚投机风尚流行，当然再也不会‘论宗姓氏族’；由于庸俗的商业文化大行其道，宴会赋诗这种古雅的政治文化当然被遗弃；总而言之，从文化层面来看，战国时代已大异于春秋时代了。总论这两个时代，由于社会层面及文化层面种种差别，一个是古典的，一个是庸俗的；一个是崇尚精神的，一个是臣服于物质的，因此，其所发挥出来的社会表象，无论是什么范畴，都有很大的差异。”11

二、商鞅的法律起源论

（一）法家学派对法的定义

在法家看来法是与礼相对立的，“法家给‘法’下过许多定义，其中有一些8郑良树：《商鞅评传》，南京大学出版社1998年版，第12页。

9（汉）司马迁：《史记》卷六九《苏秦传》。

10郑良树：《商鞅评传》，南京大学出版社1998年版，第12页。