格式条款及其规制(刘智慧)

格式条款及其规制

刘智慧中国政法大学副教授

上传时间:2006-3-9

一、格式条款及相关概念透析

（一）各国或地区立法及国际间协定中格式条款的含义

在英美合同法上，表述格式条款的术语有多个，常见的有标准（形式）合同（standard form contract）、标准（合同）条款（standard contract terms）、标准化合同条款（standardizied contract terms）、附合合同（contract of adhesion）等。英国法官迪普洛克（Diplock）在1974年的Schroeder Music Publishing Co. Ltd v. Macaulay一案的判决中对标准合同（standard form contract）的界定，被英美合同法著作广泛引述，成为经典性的界定。迪普洛克法官将标准合同分为两类：一类是由世代的交易者在长期的商业交易谈判中形成和固定下来的合同条款，实际上是各类商业交易条件的凝结，带有商业惯例的性质，是商业谈判签约的基础，虽然没有法律上的强制效力，当事人可以修改和变更，但实际上对于当事人的交易有重大的或者决定性的影响。另一类是具有优势地位的一方当事人单方确定的合同条款，对方要么接受，要么拒绝，没有其他的选择余地。[2]英国国际贸易法专家施米托夫也将标准合同分为两类：示范合同格式（model contract forms）和定型化合同（contract of adhesion，即附合合同）。示范合同格式是可供律师和商人们起草合同时参考、并可对它进行修改而使之符合实际需要的合同格式。定型化合同则是缔约一方当事人向另一方当事人提出的具有确定内容的合同格式，除无关紧要的具体细节外，对方一般不得加以改变，只能“或者接受、或者拒绝”，而不得对其条件或条款进行谈判。[3]显然，施米托夫的这种分类与迪普洛克法官的划分基本相同。这也是英美合同法对格式条款的主流观点。

法国法上用来表述格式条款的词语是附合合同（contrat d′adhesion）。法国也有标准合同的概念。但直至现今，标准合同在法国法律中的表达仍是较为含糊的，一般是指由当事人一方对合同条件作整体性同意的合同，包括两大类：一类是行政性标准合同，即由行政机关制定并通过行政权力执行的合同，如各省的乡村土地租赁咨询委员会制定并经省长签发命令执行的乡村土地租赁合同和土地收益分成制合同。这一类合同很象是一种行政规范。另一类是私人标准合同，即一些大企业（如保险公司、银行、运输企业等）或某些职业性组织、工会及其组织（如船主协会）制定的，用以统一地确定这些大企业与其顾客之间的合同关系的合同。在这类合同中，合同规定的条件被称为“一般条件”，这些一般条件在法律上不具有强制性，不一定必须严格执行。但是，法国学者指出，私人标准合同的非强制性只是一种表象，因为，在实际生活中，由于大企业具有强大的支配力量，完全可以拒绝任何人对其事先规定的条件进行任何改变。比如，通过铁路寄送货物的发货人根本不存在拒绝接受法国国营铁路公司的条件的可能性。这种一方对于另一方事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意，而不同意的选择实际上又根本不存在的合同，被称为附合合同。[4] 格式条款在德国法上的对应词是一般条款或者一般交易条款（Allgemeine Geschftsbedingungen）。1976年德国制定的《一般交易条件规制法》（Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen,简称AGBG）第1条规定：一般契约（交易）

条款是指契约一方当事人（使用人）为了供将来订立多数契约之用而预先制定，并于订立契约时提供给相对人的所有契约条款。不论该约款是否构成契约的另一单独部分，也不论其是否纳入合同文件之内，也不论其范围、书写方式和采用的形式如何，都属于一般契约（交易）条款。根据该规定，这种一般条款只要求是一方当事人为重复使用而预先拟定、在订立合同时提供给对方的条款，其范围是较为宽泛的。

在日本，将格式条款称为普通（契约）条款。从其规定的内涵看，基本上相当于德国法上的一般交易条款。

在我国台湾地区，将格式条款称为定型化契约或定式契约。台湾地区1994年通过的《消费者保护法》第2条规定：定型化契约是指企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定的契约条款。台湾地区学界普通认为，这种条款对于相对人而言，有缔约即已接受并应履行的效力。[5]显然，在法律意义上，这里所谓的定型化契约的内涵与德国法上的一般交易条款无异。

在由国际统一私法协会（UNDROIT）于1994年制定完成的《国际商事合同通则》中，用标准条款（standard terms）来表述格式条款。该“通则”第2.19条规定：“标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款，并在实际使用时未与对方谈判。”

（二）我国立法及理论上格式条款的含义及特点

在《合同法》颁布之前，我国学界对格式条款的含义有不同的界定。[6]《合同法》第39条的可以算是对我国格式条款含义的盖棺论定。该条给格式条款下的定义是：“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。根据该规定，格式条款是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同条款，其特点可以概括如下：

1、格式条款是由一方当事人预先拟定的，拟定合同条款时未与对方协商。这是格式条款最主要的特征――单方制定及不可协商性，是指格式条款的使用者预先将自己的意志表示于文字，与之缔结合同的对方当事人并不参与合同条款的制定，也没有进行协商的余地，而只能对之表示全部接受（take it）或全部不接受（leave it）。也就是说，合同不是在双方当事人反复协商的基础上形成的，在签订合同时不允许对方当事人就合同的内容讨价还价，如果不接受，合同就不成立。比如我们日常生活中的买飞机票、保险等合同关系，这类合同关系的特点是合同条款是由一方当事人预先制定且对方对此没有进行协商的余地。如买飞机票时，航空运输合同的内容不是双方讨价还价决定的，而是航空公司预先制定的，印在飞机票的背面；又如家庭财产保险，保险条款内容也是保险公司预先制定的。在这类合同的订立过程中，另一方当事人只有就合同条款全部接受时合同才成立，如果不接受，就不能乘飞机或买保险。而且，当事人只接受其中一部分条款而不接受另一部分条款时，合同也不成立。

值得注意的是，该条中规定的“未与对方协商”是指没有协商的余地或者条款的制定人明确提出其制作的条款不能协商。其不包括下面两种情况：一是某些有可能与对方协商确定但条款的制定人没有与对方协商，且相对人也没有要求就这些条款进行协商。二是当事人一方能够与对方协商而不与对方协商或放弃协商的权利。

2、适用对象具有广泛性和持久性，可以重复使用。适用对象的广泛性包括两个方面：一是指当事人一方将其预先拟定的格式条款适用于与其交易的所有同类交易对象，即只要这