论刑法中正当防卫的条件

论刑法中正当防卫的条件

【内容提要】：正当防卫涉及不法侵害人与防卫人利益之间的冲突，个人自力救济权与公共秩序之间的冲突。①正当防卫的条件给如何平衡、协调这些利益之间的冲突提供了一个方法。本文从正当防卫成立的条件、以及什么是特殊防卫和防卫过当进行简析，旨在从刑法角度正确认识正当防卫条件的构成，从罪与非罪方面入手，使公民正确认识正当防卫属于法律赋予公民的一项重要权利，一种积极手段，从而鼓励公民与违法犯罪行为作斗争。因此，对正当防卫制度的研究，才能进一步帮助我们理解在利益之间出现冲突时，真正理解正当防卫这一刑法根本制度。

主题词：不法侵害、正当防卫、防卫条件

认识正当防卫的条件必须要以法律的规定为依据，脱离了刑法的规定，正当防卫的条件便无从谈起。但是，刑法的规定并不是我们认识正当防卫条件的唯一依据，我们还要依托刑法的基本原则来有效的把握正当防卫的条件。正当防卫的条件有五个，为了正确行使正当防卫的权利，对其作简单的探研。

一、正当防卫成立的条件

（一）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫成立的起因条件。

所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。在主观上来说，这种行为必须具有故意或过失；在客观上来说，又要具有社会危害性。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。比如不满十四周岁的无责任能力人实施侵害行为能否实行正当防卫呢？学界有两种不同的的主张：。一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，不是一切侵害行为。未满十四周岁的未成年人的侵害行为，虽然具有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因素。我们认为应该根据不同情况区别对待，尽可能平衡各方的利益冲突。如果没有发生不法行为，行为人误以为发生了不法行为，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，通常按过失犯罪处理；如果确实没有过失的，也有按意外事件处理的。因此，正当防卫只有在遭到不法侵害时才能使用。如果不存在不法侵害行为，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性；其次，不法侵害必须是现实存在，不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害须是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括属于一般违法的不法侵害。因为，第一，《刑法》第二十条规定只要是正在进行的不法侵害，就可以实行正当防卫，并没有其他附加条件的限制；第二，违法性与行为人的能力无关，无论是精神异常者，还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害，都在客观上违反了法律，都是违法的侵害，当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位，并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。

（二）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。即这种侵害是实际存在的，而不是主观想象、推测的；不法侵害是正在进行的，而不是尚未发生或已经结束。②只有同时具备这两个条件的不法侵害，才能实行正当防卫。

那么，什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢？一般认为，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当防卫；但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一些又必须是防卫人直接面临的明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使'正当防卫'变成'事先防卫'和'事后防卫'。我国刑法对于正当防卫中不法侵害的终止采取排除危险说。③不法侵害终止了，则正当防卫也应终止。排除危险说中的危险是指不法侵害对于国家、社会公共利益，本人或者他人的人身和其他权利所造成的现实危险，并且通过对不法侵害人造成一定的人身或财产的损害可以予以排除。并不是指已经发生危害结果或者不能通过正当防卫予以排除的危险。根据排除危险说，不法侵害即使其行为尚未实施完毕而确已自动中止了不法侵害，或者即使尚未脱离现场但已经被制服或丧失了实际侵害能力，都意味着危险已经不复存在，不得主张正当防卫。反之，行为虽已实施完毕，或者已经脱离犯罪现场，但仍然存在着对公共利益和其他合法权益的危险，并且通过对不法侵害人造成一定的人身或者财产损害，可以予以排除。那就是应当允许实行正当防卫，不得视为不法侵害已经终止。例如，丙有一个儿子丁特别混蛋，横行乡里，无恶不作。一天遇到点小事，拿着刀子就朝丙喉咙扎过来。丙一边用手架住，一边惊呼救命。另一个儿子看见，急忙用砖头将丁打昏。丙非常气愤，心想养这么个逆子，不如不要，拿起砖头，几下子把丁砸死。砸死后，喊儿子过来抬到山上埋掉了。丙的这种情况就不能看成是正当防卫，而是事后防卫。因此，成立正当防卫要求不法侵害必须是正在进行的。对于不法侵害结束的时间，理论界有两种界定观点。一种认为，不法侵害行为的结束，不应看不法侵害行为本身的状态如何，而应看行为人是否离开了作案现场，例如入室盗窃的犯罪分子离开房间，就算不法侵害行为结束；另一种观点认为，不法侵害行为结束的时间，应该是不法侵害行为的危害结束已经实际形成的时间，在这个时间以后，正当防卫行为必须停止。我赞同第二种观点，因为这个时间以后，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害。同时，侵害人失去侵害能力以及侵害人已经被抓获等情况，也是不法侵害已经结束的表现形式。

正当防卫时只能对正在进行的不法侵害实行，这是对行使防卫权在时间上的限制。④法律不允许实行事前防卫，因为对这种尚构不成直接威胁的行为，可以采取多种手段制止及避开，而防卫过早就可能侵害了对方的合法权益。事后防卫是指不法侵害终止之后，危害后果已经造成并且无法当场挽回的情况下，对不法侵害人所实施的侵害行为。

（三）防卫行为必须针对不法侵害者本人实行，这是正当防卫成立的对象条件。

正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行"正当防卫"，是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行"正当防卫"，就必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为。例如，甲某和女友夜晚在公园散步，遭到三个流氓的调戏、侮辱，继而三人殴打甲某。甲某在黑暗中持水果刀与三个流氓对打。这时有一个着便衣的警察，见似乎有几个人在打架斗殴，就过来拍了甲某的肩膀一下。甲某