论施工项目合同管理与索赔

摘要：我国加入ＷＴＯ以后，合同索赔的意识在建筑业中日益强烈。特别是在国际承包工程的竞争中“中标靠低价，赚钱靠索赔”已被认可。而在我国，合同管理与索赔是施工阶段的薄弱环节，不仅会影响工程建设的效益及企业经济效益的提高，还会影响对外工程的开发与国际接轨，以及影响市场经济体制的建立。

关键词：索赔合同管理合同变更

合同索赔是工程建设项目中常见的一种合同管理的内容，同时也是规范合同行为的一种约束力和保障措施，是完善和发展社会主义市场经济法律体系在工程建设活动中的集中体现。索赔与合同管理有着直接的联系，合同是索赔的依据，整个索赔的过程就是履行合同义务的全过程。本文就索赔在施工过程中合同管理的意义和性质、分类及合同中引起索赔的原因，以及我国现阶段出现的合同索赔问题和对策作一介绍。

一、索赔在合同中的意义和性质

索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。分为索赔和反索赔，前者是承包商向业主提出索赔，后者是业主向承包商提出索赔。在工程项目的管理中，索赔与合同管理有着重要的、直接的联系，整个索赔处理的过程就是执行合同的过程。日常的合同管理的证据是索赔的依据，从项目开工后，合同人员就必须将每日实施合同的情况与原合同分析，若出现索赔事件，就应当研究是否提出索赔。同时，索赔是合同双方利益的体现，它属于一种风险费用的转移或再分配。施工单位为了使自己的损失得到合理的补偿，降低工程报价中的风险费用，保证自己的利益，就会全力保证工程质量和进度，实现不违背合同的目标。同样，建设单位通过索赔，保证工程顺利进行，使建设项目按期完工，早日投产取得经济收益。当然，索赔是属于正确履行合同各方主体正当权利要求，属于一种经济补偿行为，而不是惩罚，索赔双方的行为并不一定存在法律上的因果关系。导致索赔行为的产生原因可能是当事人违约，也可能是不可抗力事件引起的，例如自然事件和社会的政策、法规、法令的变更等，也有可能是合同缺陷、合同变更、工程师指令或第三方原因等。所以，索赔在一般情况下的解决方式是通过协商方式友好解决，若当事人双方无法达成妥协时，争议可通过仲裁解决。

二、索赔在合同中的分类

按索赔的合同依据，可以将工程索赔分为合同中明示索赔和合同中默示索赔。

（一）合同的明示索赔，是指承包人所提出的索赔要求在该工程项目的合同文件中有文字依据，承包人可以据此提出索赔要求，并取得经济赔偿。如工程的延误、不能按时得到工程款等，这些索赔的条件在文件中都有明确的文字规定。

（二）合同的默示索赔，指承包人的该项索赔要求，虽然在工程项目的合同条款中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同的某些合同条款的含义，推论出承包人有索赔权。这种索赔也具有法律效应，而那些含有隐藏意义的条款也叫“默示条款”或“隐含条款”。这些默示条款可以从明示条款所表示的愿望中引申出来，也可以从合同双方在法律上的合同关系引申出来，经合同主体双方协调一致，或被法律和法规所指明，都成为合同文件的有效条款，要求合同双方遵照执行。

三、因合同引起的索赔

（一）合同当事人违约造成索赔。表现为当事人没有按照合同的要求履行自己的义务，对于发包人的违约主要有：没有为承包人提供合同约定的施工条件、没有按照合同规定的日期和相应的金额支付工程预付款、发包人没有按合同约定支付工程款、发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款或者发包人不按合同约定履行义务、故意隐瞒工程具体情况、工程师未能及时发出图纸、指令等等，给承包人带来经济损失的，都视为发包人的违约责任。发包人不仅要赔偿损失，支付违约金，顺延工期，还要继续履行在合同中属于发包人的相应义务。而承包人的违约主要有工程质量没有按照合同规定的质量标准、期限完成施工，或由于施工不当给发包人造成其他损害等，这时承包人承担的违约责任有赔偿发包人的损失，支付违约金并采取补救措施，继续履行承包人在合同中规定的义务。

（二）合同本身的原因造成的索赔，指合同自身存在缺陷造成合同的不严谨甚至矛盾。如合同论述含糊不清，合同中的遗漏或者错误，工程师应当及时给予解释，若解释造成成本增加或者工期延长，则责任由发包人承担并给予补偿；当合同额增减超过１５％及合同中没有充分考虑法律法规的

论施工项目合同管理与索赔

□马莹莹

（中南财经政法大学）学术纵横

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２００７年第０５期／总第１９９期

变化、货币及汇率的变化等给工程带来影响的也需要求索赔。但有时承、发包双方即使都没有违约，同样也会出现索赔，这也是由合同本身的缺陷所造成的，例如不可抗因素引起的索赔就是典型的无违约造成的索赔。

（三）合同变更造成索赔。建设工程施工合同中变更的索赔涉及到业主、监理方、设计方和承包方等各方的利益，特别是业主和工程承包方更为敏感。在建筑合同长期的履行过程中，没有变更几乎是不可能的，因合同变更引起的索赔也是非常正常的合同履行过程，是公平解决问题的一种方式。并且合同的变更与索赔是可以相互转化的，当工程量的变更会引发为一个索赔事件，而一项索赔要求被接受后，使该项索赔进入项目合同执行的范围内，原合同随之发生了变更。常见的合同变更主要有设计变更（如工程的标高、位置和尺寸的更改）、施工方法变更（如更改部分工程的施工顺序和完工时间）、增减合同工程量、更改工程性质、质量或类型及其他规定的变更。

四、合同与索赔的关系

履行合同是发包商与承包商共同的义务，而索赔是一种正当的权利要求。索赔与合同管理有着直接的联系，整个索赔的过程就是履行合同义务的过程。从法律的角度上讲，索赔是建设工程合同法律效力的具体体现，在我国的经济合同法中规定，由于合同当事人一方的过错而造成的合同权利和义务不能履行或不能完全履行时，依照法律规定或当事人的约定必须承担法律责任；从索赔与合同本身的关系层面上说，索赔是合同缺陷的补充，在履行合同的过程中想不到或不可预测的因素多而复杂，导致合同缺陷的发生是难免的，而在索赔的过程中通过不断变更和补充合同条款使之趋于完善；从两者的作用效果来讲，合同是索赔的依据，不论是风险事件的发生，还是合同当事人没有完成合同条款规定的义务或违背合同条款的工作，都必须在合同中找到相应的依据，可以是明示条款也可以是默示条款。

五、合同管理中索赔存在的问题

（一）合同管理索赔的意识不到位，导致合同的效用没有得到很好的发挥。最突出的表现是当前承包商在工程施工过程中遇到有关的经济利益的纠纷问题后，多数是想尽办法借助各种私下关系解决，而不是利用合同中的条款去向发包人要求索赔。承包商不依靠合同解决问题，这种采取私下解决的方法也许会带来一时的便利，但会使发包商逐渐轻视合同，最后损失的还是承包商。大多数建设工程都没设立合同管理部门，不熟悉合同的条款，影响及时合理地运用合同条款取得索赔。其实，在工程实施过程中常常因为合同缺陷和漏洞而影响工程施工，导致合同的双方主体责、权不清，造成不必要的损失。

（二）缺少专业的合同管理人才。合同管理和索赔是一项复杂的、系统的、专业性强、技术性强、综合能力要求高的管理工作。因此，对于合同管理人必须具备工程技术、施工经验、合同知识、法律经济基础以及外语方面的知识，而且还要做到十分熟悉合同中的每一项条款及认真分析条款背后隐藏的索赔默示，且具有丰富的索赔经验。但大多数企业未设立合同管理部门，极大地限制了合同管理人才的发展，导致出现问题后不能公正地得到违约方应给予的补偿。

六、减少合同索赔的措施

（一）加强合同管理的索赔意识。做到全方位、全过程、全风险、全部人员的合同管理，把索赔意识贯穿于工程项目的整个过程。对于发包人来说应及时预测可能出现的风险，预防争议的出现。在合同起草时必须预测争议并为防止、解决争议做准备，因为完善的合同可以防止或减少争议，鼓励承包商提交准确的标书，减少不必要的损失。而作为承包商在投标的过程中时刻要保持理性的态度，不要为了中标而忽视了隐藏在合同中的风险。从维护自己的利益出发，熟悉合同条款，时刻拥有索赔意识，在合同谈判时要求增加相应的条款。

（二）提高合同管理人员素质。工程施工索赔是施工合同管理知识的集中表现，提高合同管理人员的素质是管理合同中最重要的任务，也是迫切需要实现的。合同的管理人员不仅必须具备工程技术、施工经验、合同知识、法律经济基础以及外语方面的知识，还要能够胜任合同的拟稿、修改、谈判和解释，熟悉合同和工程索赔的履行管理，熟悉工程造价和会计账务，以及为了与国际接轨还要能够阅读和翻译外语合同文本。

（三）建立合同管理组织机构，促进合同管理专业化。合同管理组织机构能够直接了解合同的履行情况，是合同信息最全面的来源地。合同的管理是一项系统、复杂、繁琐的工作，所以在机构中设立如合同管理工程师等专职合同管理人员，具体定位各个合同管理人员的职位、工作流程及规章制度等，认真记录合同的执行情况，建立合同档案，对日后的索赔提供依据，把合同管理贯穿于施工的整个过程。

（四）做好合同索赔管理工作。合同索赔不是项目负责人、预结算人员短时间就能完成的工作，而是在有工程技术、管理人员相互配合、认真研究、共同参与的情况下的工作。并且从工程中标、签订合同直到竣工结算都应做好索赔的管理。在施工过程中，合同管理人员要认真研究合同条款，关注现场动态，积极找寻索赔依据、计算出索赔费用，及时提出索赔。同时，要做好索赔管理工作，应注重索赔的策略和技巧，把握施工索赔的重点，在索赔时效内进行合理索赔。

在工程项目实施阶段的合同履行过程中，开展索赔工作是建筑市场走向正规和完善的必然要求，它可以有效地促使我们提高合同管理水平和规范合同双方的各自行为。因此，作为工程管理人员都应建立起索赔意识，要重视索赔、善于索赔、懂得索赔，把索赔工作贯穿于施工的全过程，提高合同管理的有效性。

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