证据法学第二讲

入罪罪杖明移检尸凡 人论亦八者易官变检 罪。如十，轻吏，验 论若之。正重相及尸 。受。仵官增见不伤 赃财因作杖减符亲， 重，而行六尸同临若 者故罪人十伤尸监牒 ，检有检，不状视到 计验增验首实，，托 赃不减不领，及转故 以以者实官定不委不 枉实，符杖执为吏即 法者以同七致用卒检 各，失尸十死心，验 从以出状，根检若， 重故入者吏因验初致 论出人，典不，复令 。
人断


智慧断案
包龙图：八十老翁生一子人皆言非是吾子家业 田园交付与女婿外人不得争 过于执：“看她艳若桃李，岂能无人勾引？年 正青春，怎会冷若冰霜？她与奸夫情投意合， 自然要生比翼齐飞之意。父亲拦阻，因之杀父 而盗其财，此乃人之常情。这案情就是不问， 也明白十之八九了。”——《十五贯》

古代公案《窦娥冤》
更多资料参考夏之乾：《神判》，上海三联书店出版
云南景颇族的神判



1.闷水：通常用于处理较大的盗窃案件。由山 官和寨中老人共同确定闷水的时间、地点等。 届时，双方亲友到场作证，先由巫师念咒后， 双方各沿插入深水里的竹竿闷入水底，谁先露 出水面即判为输方。 2.捞沸水锅（或油锅）：烧一锅开水，投入铜 钱等物，由巫师念咒后，双方同时伸手入锅捞 取投放之物，谁的手烫伤重谁就输。 3.煮米：双方出同样大小的一包米，由巫师念 咒后将米包投入锅内煮，煮一会取出看，谁的 包内有生米则为输方。



4.鸡蛋清卦：若同时怀疑若干人有偷窃行为， 而又无法判明，失主就暗中到所怀疑的各家 取房顶茅草一根，请山官、长老作证，将所 怀疑的人找来；由巫师念咒后，将所取的茅 草放入碗内，再把蛋清倒入碗中搅，如蛋清 先粘在谁家的茅草上，就断定谁为行窃者。 5.斗田螺：争执双方各准备一个田螺，由山 官和中人作证，失主先放田螺于碗中，被嫌 疑者后放。若嫌疑者的田螺斗败，则被断为 窃犯；如失主的田螺斗败，则判其为诬陷罪。 6.捏鸡蛋：争执双方手中各捏一个鸡蛋，巫 师念咒双方开始用力捏，谁捏破谁输。 7.诅咒、叫天：争执双方站在露天下，双方 拿着长刀横举头上，由巫师念咒，请神明判 定，谁错了谁日后将被雷击死。
贞 ： 王 闻 不 唯 辟 ？ 贞 ： 王 闻 唯 辟 ？
“廌”
王 充 ︻ 论 衡 · 是 应 篇 ︼
无令陶 罪羊治 则触狱 不之， 触，其 。有罪 罪疑 则者 触， ，
中国法的品格乃是非神非俗，亦神亦俗，神在俗中，俗蕴涵神。 梁漱溟
《卜筮正宗》
诅誓和血迹神判
有 狱 讼 者 ， 则 使 之 盟 诅 。 请所于夏 望，巴后 ，其。启 居衣巴之 山有人臣 上血二曰 ，者讼孟 在执于涂 丹之孟， 山，涂司 西是之神 。
《周礼》中有关当时的法官以“五听”断案的论述。 “五听”包括： （一）辞听（理屈者则言语错乱）； （二）色听（理屈者则面红耳赤）； （三）气听（无理则喘息）； （四）耳听（理屈者则听不清法官的问话）； （五）目听（理屈者则双目昏花，无神）。 （注：《周礼· 秋官》）其中的“辞听”即为口供，法官 在庭审中可以凭自己的判断认定证词，判决案件。 “五听”狱讼，深刻地影响了后世的审判方式，口供 亦是自此开始确立其在诉讼中的地位。这可以说是在审讯 问案中运用心理学原理的最初尝试。
宋慈：《洗冤集录》

朴素的证据观 法庭科学之先驱
《洗冤集录》
狱事莫重于大辟，大辟莫重
于初情，初情莫重于检验。 狱情之失，多起于发端之差， 定验之误。
法庭科学的萌芽
《洗冤集录》成书于公元1247年，是世界上 第一部法医学著作
中国古代证据制度的特点
1．以有罪推定为基本原则。 在中国历史上，虽然有人在夏朝的时候 提出了“与其杀不辜，宁失不经”的观点。 （宁可错放，也不要错杀无辜），这种观 点是不可能得到统治阶级认可的。为打击 犯罪，司法活动的基本原则是有罪推wenku.baidu.com。 虽然在某些历史时期，法律中也有“罪疑 唯轻”（周代）和“疑罪从赎”等规定， 但是这些规定本质上还是有罪推定 .
E．Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man
2.1 制度变迁与法律发展




制度的合理性是在历史中展开的 制度的形成和更替实际上并非人类 有意识地创造 只有回头看才能理解制度，而制度 本身却永远是向前的 对历史上的法律制度的批判，要怀 着审慎和谦恭之心
2.2 中国古代的证据和断案
昂格尔认为：

中国古代之所以不能产生西方式的法律体系的原因有 二：一是没有独立的社会集团，中国古代‚士‛的依 附性和商人的屈从性；其次是没有超验的观念和与之 相连的神法体系，也就是说，缺乏一种超出实在法之 上的更新的法——自然法，因而不具备西方式法律体 系的思想条件。 换言之, 是谓中华法系的形成乃是 在宗教外部产生的，中国法中的‚礼‛，如果说它与 宗教有什么关联的话，那仅仅是形式上的，在完全世 俗化和经验化为特征的中国法中并不存在西方式的超 验自然法。在天、人、神、俗的格局中，中国法的准 据便是在人心，即‚天道、天理、人情‛的贯通性。 而西方自然法乃是纯然外在、形式化的准据，人与上 帝永远存在距离，神法、假想自然法总是能作为赋予 法以神圣性的抽象理念而存在。
除了口供，其他形式证据也有不同程度的发展。（司 法官认定案情的时候，除五听外，还参照其他证据。）例 如证人证言问题，从秦代已开始注意询问证人，获取证人 证言，但对证人证言制度最为详尽规定开始要首推唐律。 唐律中明确规定证人资格问题。“旬八十以上，十岁以下 及笃疾”者，因缺乏作证能力，“皆不得令其为证”。 （注：《唐律疏汉· 断狱律》）唐律对证人制度的规定还 反映出古代诉讼中专横与擅断的特点。在审理案件中，不 仅可以刑讯被告人，还可刑讯证人。唐代对证人证言的证 明力还作出了相应的规定，一般案件“三人以上明证其事， 始告定罪”“三人证实，二人证虚。” （注：《唐律疏汉· 断狱律》）可见只有三人以上提供 的证言，在法律上才能作为定罪的证据，这种形式主义 “众证定罪”的原则，到明、清时仍沿用不致。 （注重当事人证词，还有证人证言、物证、勘验结果、 神示证据等，除重视采用当事人的证词外，还重视其他证 据的使用。）
3、定罪重视被告人的供述
在中国古代的刑事审判活动中，被告人的口供一直被 视为最重要的证据，最有力的定罪证据。于是，“断罪必 取服输供词”成为封建法律中的一条审判原则，并遵从所 谓的“无供不录案”的诉讼规则。 秦汉时期，仍旧保留了对口供的一贯重视，为获取 被告的供述，可以不择手段。建立了合法化，制度化的刑 讯制度的，口供制度得到了极大的发展。 唐代，口供这一证据制度已趋于成熟、完善。但同时 也规定，只要证据确凿，被告人即使不承认所控罪行，也 可以断案，而且还强调“疑罪从轻”。 唐代以后的宋、元、明、清在关于口供的规定上基本 与唐代一致，有时甚至有倒退的趋向。如在明朝，为加强 专制极权制度，设立了“东西厂”，“锦衣卫”特务机构， 刑讯逼供一度恶性化。至明、清时，“疑罪从轻”的传统 也被取消。
“十五贯”式思维

二十一世纪的中国：唐山 大冤案的主角李久明，因 为与被害人的妹妹曾有暧 昧关系，被认定有作案嫌 疑，而就在作案时间不明 （有不在场时间证人）、 动机不明（与被害人的妹 妹有隙不能作为证据）、 作案过程不明（口供交待 的细节严重不符），而且 有明显刑讯逼供的情况下， 判被告人死缓。
证据裁判主义的萌芽

“断罪必取输服供词”；“罪从供定” “据众证定罪”；“亲亲得相首匿” “赃状露验”；“两造具备,师听五辞”
其则耳息然观不一以 眸惑听，；其直曰五 子）（不三颜则辞声 视；观直曰色烦听听 ，五其则气，）（狱 不曰听喘听不，观讼 直目聆 二其， 直 ； 则听， 观则曰出求 眊（不四其赧色言民 然观直曰气 听，情 ） ： ( ) ( ) 讼凡 以民 图讼 正以 之地 。比 正 之 ； 地 司 厉 掌 盗 贼 之 任 器 货 贿 周 礼
5、自由证明是法官认证的基本模式
法官对证据的采信和案件事实的认定 基本不受法律限制，享有很大的自由裁量权。 尽管有“断罪必取服输供词”和“据众证定 罪”（《唐律疏议》：众者，三人以上明证 其实，始合定罪。）等规定带有法定证明色 彩，但是这只是个别性的规定，从总体上来 说，中国古代的司法官员在评断和使用证据 上仍然享有很大的自由裁量权。
“钩距”问案法
汉朝时,人们又总结出辗转推问、侧面 迂回的“钩距”问案法：司法者在讯问时 候采取侧面迂回和类比推论等策略，以查 明案件事实。 据《汉书。赵广汉传》记载，广汉“尤 善为钩距，以得事情。钩距者，设欲知马 贾，则先问狗，已问羊，又问牛，然后及 马，参伍其贾，以类相准，则知马之贵贱， 不失实矣。”
2．以人证为主要证明手段。
在数千年的中国古代社会中，司法证明的主 要手段是人证，包括当事人陈述和证人证言。 （中国古代的证据制度是以“人证”为中心的。） 第一，定罪重视被告人的供述，坚持“断罪必 取输服供词”的原则； 第二，刑讯是获取被告人口供的法定手段， 法律对刑讯的条件、方法、用具和程度往往有明 确规定。 另外，中国古代的司法人员也在司法实践中 总结出“以五声听狱讼”和“钩距问案”等科学 的“人证”调查方法(二者属于隐含有现代心理科 学等机理的司法证明方法)。
4、刑讯是获取被告人口供的法 定手段
偏重口供，刑讯逼供是必然的结果。审讯时可以依 法刑讯；在中国的历史上，刑讯是合法的取证手段，在欧 洲一些国家的历史上，刑讯也是一种合法的取证手段。所 以，刑讯逼供在很长历史时期内都是普遍存在的一种社会 现象。当然在中国历史上，对刑讯也曾经有过这样或那样 的限制，这是随着社会文明的进步。比如说从宋朝到明朝， 对于刑讯有具体的规定。比如说，一次对被告人刑讯只能 打三十板，只能打三十下，有的时候呢还规定总数不能超 过二百下。如果你打三十下，一次打三十下之内，这是合 法的，打到三十下你必须休息，让被告人也休息休息，然 后再继续打。如果你一次超过三十下，那你就是违法的， 这是对刑讯的一种限制。同时，还存在大量的法外用刑。 辛亥革命后，刑讯逼供被明令废止，但是实践中未杜绝。
第二讲 证据法的变迁



本讲重点 神证制度的起源、原因以及评价 法定证据制度和自由心证制度 从非理性证明制度到理性证明制度 现代证据法的兴起

从法律这一方面来说，一旦其手段不 能收集到充分确凿的证据材料来解决 案件的争议时，它便总是转而求助于 宗教。在初民的法律中，通过占卜、 赌咒、立誓和神判等方式求助于超自 然来确定案件真实是非常普遍的。
所谓“以五声听狱讼”，其实就是我们 现在讲的要察言观色。 五声，首先比如说要辞听、色听、目听、 耳听等等。
这些是什么意思呢？就是说你在审理案件的时候，面对犯罪嫌疑人的时 候，你要看一看，他的反应是什么。 辞听就是说他在说话的时候是不是很坦然，是不是很流畅，如果他讲话 吞吞吐吐那说明他可能说的是假话，他有罪。 色听就是看他的脸色，这个人一进来面对法官的时候，就面红耳赤，这 也是人很紧张的一种反应，甚至那脸上都流出很多的汗水，那法官也可以以 此裁定他说的是假话，他有罪。 目听，是看他的目光，敢不敢与法官对视，就是当法官用目光注视犯罪嫌 疑人的时候，他的目光可能会躲避，那么这也可以反映出是他心里有鬼，他 说的是假话。 耳听就是他的反应，有的犯罪嫌疑人在接受法官询问的时候，当然现在也 可能是接受侦查员询问的时候，总好像听力很迟钝，你问他，他总是反复地 问，你说的是什么，您再说一遍。这实际上反映出他心里在做一些防御的准 备，那么也可以看作是一种说假话，或者有罪的一种征象。
审命 断理 ，瞻 决伤 狱、 讼察 必创 端、 平视 折 、
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礼 记
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物证技术之滥觞
自秦至清的诉讼中，比较重视 通过观察犯罪现场、检验尸体伤痕 来收集物证和其他证据。从睡虎地 《秦简· 封诊式》所载的现场勘察 和尸体检验文书案例来看,当长官 接到辖地发案报告后,就必须立即 派官吏去现场进行勘验。勘验时不 仅要详细勘察现场情况，检验尸体 的伤痕，而且要向被害人及其家属 和邻人了解情况。到了宋代，更制 定了比较系统的勘验规则（见《洗 冤集录》）。