论国家权力的合法性(一)

论国家权力的合法性(一)〔提要〕对权力的质疑必然导向对权力合法性的理性思考。

权力合法性的形式要件，在当代只可能表现为人民通过宪法来配置国家权力，权力获得与运行均依据宪法。

权力合法性的实质要件，就在于权力制度最大限度地在全社会实现公平正义，以保障人权。

〔关键词〕权力合法性，形式要件，实质要件一、权力合法性问题的提出人类社会需要权力，也离不开权力。

但自有权力以来，权力却给人类社会带来了种种“恶行”，以至于对权力的质疑历朝历代生生不息。

这正如肯尼迪所言：“创造权力的人对国家的强大做出了必不可少的贡献；但质疑权力的人做出的贡献同样必不可少，特别是当这种质疑与私利无涉时。

正是这些质疑权力的人们在帮助我们做出判断：究竟是我们使用权力，还是权力使用我们？”〔1〕对权力的质疑首先来自于对“权力神授”观的超越。

在国家产生以后很长一个时期，以君主帝王为首的统治集团不仅垄断了国家权力，而且还大肆宣扬“神意说”、“天命说”，为那些被君主、帝王或专制者所执掌的国家权力披上了至高无上的“神圣”外衣，国家权力来自于“上帝”、“天命”，自然就成为了可以主宰一切臣民并不受任何限制的“主权”。

“主权”这个词在法国学者布丹看来，其本意就是指统治臣民而不受法律限制的最高权力。

“权力神授”观在近代被许多进步的思想家所揭露和批判。

洛克、孟德斯鸠、卢梭、罗伯斯庇尔、汉密尔顿、潘恩、杰佛逊等人不仅揭露了“权力神授”的荒谬性，而且从逻辑上提出了“主权在民”（人民主权）的根据：“一切管理国家的权力必定有个开端。

它不是授予的就是僭取的。

此外别无来源。

一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。

”〔2〕来自人民的委托和授权，才具有正当性和合法性；而对于篡夺而来的权力，人们当然有理由予以怀疑并不予服从。

对权力的质疑其次来自于对人性的悲观预设。

这种预设认为，权力总是由人去执掌的，而人不是神，不是天使，人的天性是不完善的。

“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性……这样人的心灵是一片黑暗……我们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。

”〔3〕作为西方宪政文化根基的基督教文明，更是以“原罪说”突显了人性的不可靠。

洛克从英国的政治实践中看到，对人的生命、自由、财产的真正威胁是来自政府的侵害，而这也源于人的劣根性：“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代后的历史，就会相信适得其反。

”〔4〕美国《独立宣言》起草者杰斐逊指出：“在权力问题上，请别再侈谈对人类的信心，让宪法的绳索来约束人类的罪恶行为吧。

”“如果人都是天使，就不需要政府了”，“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。

但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”〔5〕邓小平也曾经指出：人是有缺点的，人是会犯错误的，“这是历史唯物主义的重要观点，”因此不能把领袖人物神化，搞个人崇拜。

〔6〕必须指出的是，上述对人性不完善性的假定，并不意味着对此的价值认同，而是警告人们对任何掌权者都不能盲目相信，要在这个前提下着眼于防范，对权力加以控制。

对权力的质疑还来自人们对人类理性生活需求的肯定和张扬。

人本主义认为，自然权利的本质就是自然状态下的自由；人的生命、自由、财产等是人与生俱来不可剥夺的权利；趋利避害、追求利益最大化不仅是每一个体的理性需求，也是全社会共同的理性价值。

伴随着人的价值的不断发现，“人是目的，而国家仅仅是手段”逐步被视为公理。

人所赖以生存的国家制度能否最大限度地实现人们的理性生活需求，成为人们认同权力制度的心理动力和最高标准。

而强权、特权、专制、独裁等等这些权力的变异形态，不仅不可能获得普遍的认同，同时也就顺带提出了“我们是否还需要权力”、“什么样的权力才是正当的和可接受的”？“怎样才能确保权力的正当目的？”之类的疑问。

对权力的质疑所带来的后果就是：什么样的权力才具有合法性？二、国家权力的形式合法性在政治学、宪法学中，合法性是一个非常重要的概念。

这一概念一开始便是同政治制度联系在一起的。

哈贝马斯认为，“只有政治制度才拥有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性。

”“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的，被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。

合法的制度应该得到承认。

合法性就是承认一个政治制度的尊严性。

”“这个定义所强调的是，合法性是一种有争议的公认的要求。

统治制度的稳定性，甚至取决于对这种要求的（起码的）事实上的承认。

”〔7〕哈贝马斯将“公认的承认”作为政治权力及其制度的合法性来源，而公认的承认又来源于“对话”。

他相信，人们借助于对话取得的共识，最终将推动社会进步。

不难看出，哈贝马斯所看重的对话、沟通、协商、充分的论辩、彼此的理解和让步，达成“公认的承认”，就是指的程序上的民主，而这种“公认的承认”的重要结果之一就是法律。

其实，“权源于法”的观念早已为启蒙学者所阐释论证。

在揭露了“权源于神”的荒谬性之后，洛克等人不仅论证了“主权在民”的原理，而且指出：“无论何人，如果不从国家法律所规定的方法取得行使统治权的任何部分的权力，即使国家的形式仍被保存，也并不享有使人服从的权利；因为他不是法律所指定的人，因而就不是人民所同意的人，在人民能够自由地表示同意，并已确实同意承认和确认他一直在篡夺得来的权力以前，这样的篡夺者或者继承人都没有权利的依据。

”〔8〕凯尔森也认为，“国家权力不过是法律秩序的效力和实效。

”〔9〕权力合法性的依据在于人民通过法律授权。

那么，当国家机关掌握了立法权后，通过自己“立法”给自己“授权”，权力还具有合法性吗？人们有理由追问：国家立法权的合法性又从何而来？在近代宪法产生之前，由于有超越于法律之上的王权、神权、特权存在，权力的合法性就仍然取决于他们的意志。

因此，仅仅提出和要求“权力法定”仍然不够，事物的逻辑发展必然指向一个现在已被视为“公理”的论断：国家的一切权力（包括立法权）都来源于宪法，只有宪法，才能为权力提供最终的合法性。

而宪法之所以具有这种功能，就在于他是人民自由创制国家的产物，同时又是国家从人民那里取得同意、认可和授权的“契约”或“授权证书”。

但是，问题还并不那么简单。

中国清代末年不是也颁布了一部宣称“大清帝国由皇帝统治，永永尊戴，万世不移”的《钦定宪法大纲》么？但它照样没能给封建专制带来合法性，没过几年清王朝即垮台。

可见，不是随便一部宪法就能够使权力获得合法性的。

为了让“宪法授权”成为真正意义上的合法性之源，最低限度必须满足以下形式要件：⑴必须以宪法确认和保障全体公民自由、平等的制宪权（包括修宪）。

制定宪法不但是创造了一部国家行动的最高纲领，而且是为国家权力的运行和公民权利的保障开启了大门。

宪法之上再也没有能使之合法化的东西了。

因此，宪法要证明自己的“合法性”就只能诉诸于全民的意志。

全民意志的表达必须是自由而充分的，而不能是“枪杆子”胁迫下的被动接受；全民意志的表达必须是平等而切实的，而不能是对人搞“三六九等”、搞阶级、党派特权。

罗尔斯认为，“正义的宪法应该是一种满足平等自由要求的正义程序……在所有可行的正义安排中，它比任何其他安排更可能产生出一种正义的和有效的立法制度。

”〔10〕因此，建立公民动议制度、全民讨论制度、全民公决制度，是承认“主权在民”、宪法权威得以认可的基本途径。

⑵必须以宪法确立自己至上的权威。

宪法至上有三层意思：一是指在存在若干法律法规规章的“法规范体系”情况下，宪法须确认和宣告自己是最高一级，具有最高效力，是其他一切法规范的最终依据。

二是指宪法自身必须有一套保障其最高效力的机制和程序，使一切违宪的行为能受到追究和纠正，一切有冲突的法规范能得到有效的协调。

三是指全体公民（包括一切国家工作人员）对宪法普遍的遵循，自觉地维护宪法权威。

因此，建立对一切违宪行为和违宪文件加以追究的违宪审查制度，建立对公民宪法权利提供最终救济的宪法诉讼制度，是确保宪法权威和尊严的基本途径。

⑶必须以宪法确认国家权力属于人民，并以宪法配置国家权力。

“人民主权”原则的制度化表现为两个基本方面：一是由宪法以开放式原则确认公民的选举权、罢免权、监督权，以保障人民能对国家权力进行有效监控。

同时得宣布宪法所未列举公民之权利，由公民保留，国家不得以“无宪法规定”加以抹杀。

二是由宪法以封闭式原则确立代议民主制的宪法地位，并依据权力界分、权力有效、权力有限、权责统一等原则，合理配置国家权力。

同时得宣布宪法所未授予国家机关之职权，国家机关不得搞“权力推定”自我授权。

宪法下的代议制意味着：由代议机关行使国家权力；代议机关组成人员由公民定期的、直接或间接地选举产生；代议机关有确定的任期；代议机关所拥有的国家权力，通过定期举行的各种会议来行使；代议机关获取和行使权力均由法律的明确规定来保障。

〔11〕归结起来，就是以宪法确立国家权力的所有与行使，从而使国家权力的存在获得宪法依据。

⑷必须以宪法确立国家权力的正当程序。

授予权力是任何代议制政府（不管实行议行分立制还是实行议行合一制）的一个不可避免和必要的做法，而授予权力是一个程序问题。

〔12〕国家权力从授予到运行从某种意义上讲，可以归结为一整套程序，他包括国家权力所有者与行使者之间的权力转换程序，国家权力的机关组织设立程序，各类国家机关的权力运行程序，公民权利监督制约国家权力的程序，宪法自身的创制、修改、解释、宪法审查等保障程序。

这一类程序除了宪法典的规定外，还可以通过选举法、立法法、组织法、代表法等其他宪法性法律文件加以规定。

必须指出的是，程序规定本身是否“正当”和程序规定是否得到遵守，将直接决定程序合法性的命运。

程序的本质在于公开性、交涉性、选择性，偏离本质的程序规定称不上是“正当程序”。

同时，正当程序的运行是有条件的。

我国学者汪进元在《良宪论》中认为，这些条件是：程序的合法性、主体的平等性、过程的公开性、决策的自治性、结果的合理性。

〔13〕只有满足上述形式要件的宪法，才称得上是一部民主的现代宪法；只有依据这样的宪法授权，国家权力才能从形式上获得合法性。

形式要件的缺损，不仅将使宪法的实体价值受到影响，而且会降低国家权力的合法性。

三、国家权力的实质合法性依据宪法获得授权，仅是国家权力取得合法性的形式条件，人们会进一步追问：宪法为什么要给国家机关授权？国家权力到底是目的呢，还是用于达到某种宪法目的的手段？那么，宪法又应当为国家权力设定什么样的价值目的和运行要求呢？这就触及到了宪法下国家权力的实质性问题：即一个从形式上取得宪法授权的政府如果走向邪恶，是否还具备合法性？但是，何为“邪恶”？何为“正义”？显然，这是一个经不起无穷追问，也难以完全客观化和确定化的难题。

这是因为合法性对于国家权力及其执掌者来说，是要求社会能普遍承认和接受其统治、管理，使其权力具有“尊严”和效率；合法性对于被统治、被管理者而言，是要求权力制度体系能具有可选择性，具有可接受性，具有某种最低程度的公平合理性。