聊一聊尽职调查中应注意的法律风险和问题!

出品：十点法务
投资人对尽职调查审查的重点领域及可能存在的法律风险和问题应当予以足够的重视，分析评估目标企业存在的法律风险，寻求适当的解决方案，以减少不必要的投资成本，避免或降低交易风险。

今天我们来聊一聊法律尽职调查中应注意的风险和问题。

1.主体基本情况
为确保交易的合法有效，须对目标企业的主体资格及股权并购与投资的授权和审批情况，以及目标企业的股权结构、股东实际出资及主要股东情况进行审查。

具体审查范围包括目标企业设立审批文件、营业执照、验资证明，目标企业历次变更情况、年度检验情
况、特定资质、特别许可、有无吊销或注销情况，目标企业成立以来的合并、分立情况，目标企业的股权结构及其合法性、股权的历次变更及其合法性等。

对主体基本情况的调查应当向工商行政管理部门及相关监管部门调取企业备案资料。

重点关注目标企业主体资格是否存在瑕疵、不完备等情况；股东权利和义务是否延续；股权结构是否清晰，股权转让是否存在瑕疵；股东是否存在虚假出资、未按时出资、抽逃出资等情形。

2.企业治理结构、制度建设
审查目标企业现行章程及曾生效的历次章程的合法性、完整性，审查目标企业股东会决议、股东会议事规则、董事会决议、董事会议事规则、公司规章制度文件及其实际执行情况；审查目标企业内部结构关系，包括职能部门及职能划分；审查目标企业控股子公司、参股子公司、分公司等的情况。

重点关注目标企业章程中的各项条款，尤其对反收购条款、特别投
票权条款、股权投资（如增资、合并或资产出售）等，以避免投资过程中受到阻碍。

3.资产状况
对目标企业资产状况的审查主要包括有形资产和无形资产两方面：
（1）有形资产，包括房产、机器设备、存货等
对现房调查时应实地查看房产，向房产行政管理部门核查房屋的权属证书，包括所有权证和他项权利证书等。

房产审查的重点包括审查房屋的权属状况、房屋面积、坐落、所有权人、房产用途、使用权或所有权期限；审查房屋是否设置抵押，如已设置抵押权的应要求目标企业提供主债务合同、抵押合同、抵押登记等文件，并要求目标企业说明主要债务的履行情况；审查房屋是否存在租赁、无偿使用等占有、使用他人房屋的情形，审查房屋租赁合同、无偿使用协议等文件，确认该房屋是否通过合法方式租赁或无偿使用他人房屋，以及对该房屋实际享有权利的范围和期限；
审查房屋是否被采取查封、扣押、冻结等强制措施等情形。

在审查房屋权属证明的同时，还应当要求目标企业说明取得该房屋的方式。

如自建取得的，应审查目标企业建设该房屋的相关政府批准手续和竣工验收手续；如转让取得的，应审查相关的房屋转让文件（如转让协议、拍卖文件等），并审查是否已经支付了受让该房屋的对价。

机器设备（包括车辆）的审查，有助于了解目标企业的经营状况和盈利能力。

审查重点包括设备（包括车辆）的清单（说明设备名称、所有权人、取得方式、使用地点、设备原值、已使用年限、累计折旧、设备净值等），权属证明或登记文件，购买合同和价款支付凭证，是否存在抵押，是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施等。

存货的审查重点包括存货清单（说明存货的名称、所有权人、存放地点、价值等）、是否设定抵押或质押
等对外担保情形及相关登记。

存货审查应以实地考察方式完成。

（2）无形资产，包括土地使用权和知识产权、非专利技术等
在审查房产状况的同时，还应当核查该房产占土地使用权状况。

土地使用权的审查重点包括土地使用权性质、使用权归属、取得方式、使用年限，土地出让金是否已缴纳完毕，是否设置抵押，是否被采取查封、扣押、冻结等强制措施等情形。

对于出让方式取得土地使用权的，应审查土地出让合同及土地使用权出让金缴纳凭证，是否完成了土地使用权出让的全部手续，是否可能存在影响其行使权利的瑕疵等。

对于以租赁方式取得土地使用权的，应审查其租赁使用的土地是否符合法律规定对外租赁的条件，是否办理了登记手续及相应的土地租赁合同、租金缴纳情况等。

同时要注意以租赁方式取得土地使用权的对投资后运营的影响。

知识产权包括商标权、专利权、版权、非专利技术等。

应特别注意在控制权改变后合同是否继续有效。

商标的审查重点包括注册国家、所有权人、注册日期、有效期及续展情况，是否设立质押权，是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施的情形，权属证明文件及其上记载的商品类型与收购标的实际生产、销售的商品是否一致等。

对于受让取得的商标权，应审查商标转让协议。

经商标所有权人授权取得商标权的或者将商标授权给第三人使用的，应审查商标许可使用合同，相应的授权范围及是否在商标局办理了备案手续。

专利的审查重点包括登记国家、专利权人、专利权授予的日期、有效期、专利权证书（已提出专利申请但尚未被授予专利权的，应审查专利申请文件和专利局受理该申请的文件），专利权交易的文件，年费缴纳情况，是否存在质押权、是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况。

专利权的质押情况，可
以到专利局查阅《专利权质押合同登记簿》进行核实。

著作权审查的重点包括作品的名称、内容，著作权的登记证书或其他证明文件，著作权的财产权利上是否设定了质押权，是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况。

目标企业的资产设定担保的，还应审查与该担保相关的主债务合同、担保合同及登记文件，主要债务的履行情况等；被采取查封、扣押、冻结等强制措施等的，应审查相应文件。

4.财税状况
审查目标企业基本财务数据；查阅目标企业的纳税资料，审查目标企业所执行的税种、税基、税率，是否办理了税务登记，是否享有税收优惠政策；审查有无欠缴税及税务处罚等情形。

企业财务不独立，会计基础不规范，经营成果对税收优惠政策存在严重依赖，在重大方面不能公允的反映企业的财务状况、经营成果等，将影响投资人的客观判断产生法律风险。

尤其目标企业提供的财务报表及财务状况文件不真实，如虚报资产、隐瞒负债及或有负债、隐瞒担保等，都会致使投资人作出错误决策，增大谈判筹码。

5.业务与技术情况
审查目标企业所属行业、主营业务，审查目标企业所属行业的市场状态和竞争形势，对目标企业主要产品的行业地位进行分析，判断投资行为是否有可能产生行业垄断。

审查目标企业核心技术的取得及使用，判断是否存在或可能存在侵犯他人知识产权的情形等。

目标企业往往在业务、技术的独立性方面存在缺陷，这些缺陷将制约企业的持续盈利能力。

通常表现为目标企业的业务与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业存在同业竞争或关联交易；目标企业在原材料
采购和产品销售方面依赖于控股股东和实际控制人；目标企业的主营业务不突出，不能形成核心的竞争力；主要业务收入对关联方或不确定的客户存在重大依赖；企业的技术在行业内不处于领先位置，关键技术是外部引进，其产品属于过渡性产品等。

6.重大合同
对目标企业合同的审查，应包括合同主体、标的、金额、合同性质、履行情况等。

审查目标企业的合同应首要关注尚未履行完毕的合同。

审查目标企业的重大合同，主要包括重大业务合同，对外投资合同，借贷合同，资产收购、出租、租赁合同，委托经营合同，委托理财合同，赠与合同，承包合同，知识产权的授予合同，抵押、质押、保证等担保合同，土地、房屋购买、租赁合同，与关联方之间的合同，可能对目标企业资产、负债、权益和经营成果产生重大影响的其他合同等。

7.担保及债权债务
审查目标企业有关融资、担保文件及目标企业融资、担保行为是否符合法律法规、公司章程及股东会决议、董事会决议文件等。

审查目标企业债权债务的合法性、有效性及实际履行情况等，注意其偿还期限、利率及债权人对其是否有限制。

对于目标企业已知的和未知的潜在债务要全面调查，投资人在谈判价格上可将负债作为砝码，在交易款项中相应扣除。

对担保情况进行审查，应依据《公司法》、公司章程及有关担保的决议等文件进行。

重点审查是否有违反法律强制性规定或公司章程的情形，同时还应审查是否存在反担保等，具体包括主债务合同、担保合同、担保的金额、被担保人、债权人、债务人、担保方式、责任范围、担保期限、是否有其他担保人、是否办理登记及债务履行情况等。

8.同业竞争与关联交易
审查目标企业同业竞争与关联交易资料，审查目标企业控股股东或实际控制人是否构成同业竞争，以及目标企业关联交易是否符合相关法律法规的规定，是否按照公司章程或股东会决议等履行了必要的批准程序。

在实际经营中，同业竞争将必然导致企业无法按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东或实际控制人将利用他们的表决权决定企业的重大经营，这实质上对中小股东来说是不公平的。

关联交易从短期来看，可降低企业的交易成本，增加流动资金的周转率，并通过转让定价的安排，可以降低企业的税负；但从长期来看，关联交易产生的后果将对于企业的经济利益及未来的上市产生不利影响。

9.劳动用工
审查目标企业劳动用工情况，应首先要求目标企业提供有关员工情况的书面说明，包括员工总数、员工名册、劳动合同签订情况、待遇情况、社会保险缴纳情
况、是否与员工存在劳动纠纷等。

审查劳动合同时，除审查是否符合国家相关法律法规外，还应审查是否符合用工当地的相关规定。

调查时可根据目标企业的实际情况决定是否审查全部劳动合同，如只审查目标企业统一的劳动合同版本的，应要求目标企业对劳动合同的签订情况作出陈述和保证。

此外，注意审核是否存在员工股权激励计划。

10.环境保护及产品质量
对于从事特殊行业的目标企业，尤其是生产型企业，环境保护和产品质量也是尽职调查的重点之一。

通过询问目标相关部门负责人，向环境保护部门、产品质量及技术监督部门进行查询，调查目标企业是否符合环境保护与产品质量法律规定，是否受过环境保护部门或产品质量及技术监督部门处罚等。

11. 争议和行政处罚
诉讼等争议事项将使目标企业可能面临重大偿债的风险，影响其声誉，甚至影响企业的内部稳定和企业凝聚力，最终影响企业的生存和发展，因此应进行重点审查。

对争议和行政处罚情况的调查是对目标企业已经发生或可能发生的诉讼、仲裁、行政处罚等情况的调查。

对诉讼、仲裁的审查包括对已决和未决诉讼或仲裁（以下统称“诉讼”），已执行和未执行的判决（或裁决）、潜在争议的审查，收集相关的文件和资料如判决、裁决、执行裁定、行政处罚决定书、行政复议书等。