网络证据保全公证的法律问题研究

网络证据保全公证的法律问题研究

栖霞区司法局何流

随着网络的普及，网络跟人们的生活联系越来越密切，于是网络侵权、网上域名转让、域名抢注、知识产权保护等纠纷也越来越多，这也使得越来越多的当事人选择申请办理网络证据保全公证，避免因错失取证时机或取证手段不佳而丧失证据上的优势。现行的网络证据保全公证是随同网络发展而衍生出来的一种新型公证，指的是公证机构根据申请人的申请，对与申请人有关的网络证据进行提取和验证，将可能灭失或将来难以取得的电子文件进行确认、保存的活动。通过保全公证的证据与法院依法定程序收集的证据有同等效力，因此更利于保护被侵权人的合法权益。但随着网络经济的发展，这种“纸质”上的公证方式已难以适应当今网络时代的要求，因此应该针对网络证据的特点而寻求更加有效的手段，从而维护良好的网络秩序。

一、目前网络保全证据公证的现状和问题

我国目前采取的网络保全证据公证的程序很简单:有两名公证人员在申请人在场的情况下，监督操作人员按申请人的需要用电脑登录有关网页（或由公证人员亲自使用电脑登录网页）并进行实时打印，将操作结果存盘封签后保存，并对全过程进行录像或拍照即可。对于善意的申请人，这样的保全过程是没有问题的；对于恶意的申请人则不然，由于网络证据的特殊性，公证员在现场看到的一切都不见得是真实的。1 笔者经研究和求教于网络专家，归纳了网络证据“眼见未必为实”的几种实现方式：

(一)电脑根本没有上网，保全对象是硬盘内暂存的网页。我们知道，浏览器在脱机的情况下仍然能够访问原先浏览过的网页，这些网页实际上作为临时文件暂存在硬盘中，略微懂点网页设计的人都可以修改这些网页，使其达到自己的目的。这是很低级的证据欺诈，只能欺骗根本不懂网络知识的人。这种欺诈比较容易识别，在进行证据保全时，公证员只要对网络连接稍加注意，或者亲自打开几个网站检测一下就不会被骗。

(二)电脑已上网，但通过修改特定文件使某特定域名指向内部地址，从而制造自己所需要的假象。以目前使用最普遍的windowsXP操作系统为例，在C:WINDOWSSystems32driversetc文件夹中有一个名为host的文件，通过修改该文件，可以使任何域名随心所欲地与任何护地址联系起来。例如:可以使网易的域名指向搜狐的主页，或者指向本公司内部某电脑中的某文件。这种欺诈方式一般由具有一定网络技术的人采用，而且隐蔽性强，不容易被发现。如果在公证机构以外的地点进行证据保全，由于电脑始终处于申请人的控制之下，公证员必须特别防范这种欺诈。如果部分公证机构不具备上网条件但受理了网络证据保全申请，笔者建议应该避免在申请人选定的地点进行保全行为，而由公证机构指定中立的地点进行，办理前应仔细检查网络链接状况，使保全行为始终脱离申请人的控制。

(三)在传递网页的服务器中做手脚，使某域名指向自己希望的IP地址。具备一定网络知识的人都知道，我们在网上看到的任何一个网页都是通过很多服务器的传递才到达用户终端的，在这些服务器中的任何环节进行恶意修改，都可以使IP地址的指向发生变化，从而改变客观事实。公证员在进行证据保全时要注意，如果在公证机构以外的地点进行证据保全，申请人完全可以通过内部网络服务器的控制制造假象，这种方式的欺骗是很难识别的；另外还要注意一种极端情况，即某些申请人是网络运营商，控制了所保全事项的网站托管或信息交换，可以在其控制的服务器内任意修改护地址，从而使任何终端看到的都不是真相，在这种情况下，即使在公证机构进行证据保全也难以防范欺诈。

(四)乘公证员不注意在公证机构的电脑中安装某种木马软件或者通过黑客远程侵入公证机

构网络系统，从而达到控制公证机构电脑系统的目的，使证据保全行为完全由自己控制。这种情况目前还没有报道发生，但并不能排除其发生的可能性，如果某种证据欺诈能够实现巨额的财产利益，任何技术手段都是可能采用的。当前全国大部分公证机构都达到了上网的条件，但网络安全问题没有得到应有的重视，黑客侵入易如反掌，某些公证机构的电脑甚至可能连价值数十元的正版杀毒软件都没有安装，但照样进行网络保全证据，这些都留下了很大的隐患。

二、目前解决网络保全证据缺陷的对策

在进行网络证据保全公证过程中，为避免欺诈，除了应该注意严格依据程序办证、谨慎小心等一般要求以外，还应结合网络证据的特殊性对以下问题予以特别注意：

(一)尽量避免在公证机构以外的地点进行保全行为。在公证机构进行保全行为，所使用的是公证机构的电脑，电脑在进行公证之前不为公证申请人所控制，因此无法预先在电脑中进行技术处理，而如果在申请人选定的场所进行公证，则存在预先进行技术处理的可能，而且正如前面所分析的那样，可采用的手段是多种多样的。当然，在公证机构进行保全行为并不一定就万无一失，但毕竟可以在最大程度上避免对电脑预先设置进行欺诈。

(二)在保全证据过程中应注意保存己下载页面的电子文档。很多公证员在办理网络证据保全过程中对于下载的网页仅仅只打印了事，不注意保存电子文档，这是很马虎的。互联网页面实际是由大量的HTLM代码编写而成的，这些代码中隐藏着丰富的信息，对网页的篡改从表面上看不出来，但往往会在HTML代码中留下痕迹；不仅如此，HTLM代码在认定网页侵权的标准方面还起着特殊作用，对于互联网页面的侵权不能仅仅依据美术作品的标准来认定，即仅仅看页面图案、颜色、布局是否相似或相同是不够的，而应当以计算机软件的侵权标准来认定，即以构筑页面的HTLM代码是否相同或相似作为认定侵权的依据，所以保存网页的电子文档是非常必要的一个环节。

(三)办理网络保全证据至少应该有一名具备基本网络知识的人员参与。互联网是一个全新而复杂的环境，网络证据保全又是解决网络纠纷极其重要的手段，公证人员如果仅仅抱着“记录看到的事实”这样的心态办理这类公证，很可能被恶意申请人利用，所以，公证人员具备基本的网络知识是非常必要的。笔者认为，在办理网络保全证据公证的承办人员中至少应该有一名具备基本的网络知识，办证前公证员应对操作机具和网络环境进行检测，如果遇到非常专业性的疑难问题，还可考虑聘请专业人士陪同办理。

(四)公证机构应高度重视网络安全。互联网是一个技术含量很高的领域，同时也是一个充满利益诱惑的领域。以侵犯网络著作权为例，根据最高人民法关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，法院若确认侵权事实存在，最高可以判处50万元赔偿。对于某些掌握网络尖端技术的人来说，如果利用公证机构的网络保全公证骗取公证书，再利用公证书取得诉讼利益，的确是一种很大的诱惑。正如上文所述，如果公证机构不具备较强的网络安全防备，某些人乘公证员不注意在公证机构的电脑中安装某种木马软件或者黑客远程控制公证机构的电脑都是很有可能的。所以，网络安全问题应该引起公证机构的高度重视，特别是网络证据保全业务繁忙的公证机构。笔者建议，经济条件允许的情况下，应该安装可靠的硬件防火墙；经济条件不允许的情况下，至少也应安装可靠的正版网络安全软件，并保持及时升级更新；在日常管理上同样要予足够重视，不能让非公证人员随意使用公证机构的电脑，防止木马软件的安装。

三、构建新型的有效的网络保全证据公证体系

上述介绍的都是传统的网络证据保全公证内容，还是停留在纸质意义上的公证。要想突破传统的网络证据保全模式，使之成为适应社会发展的维权方式，就必须重新构建新型的网络保全证据公证体系。真正的网络公证，需要有特定的网络公证机构，利用计算机和互联网技术为互联网的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证据以及保全证据等，除此之外还需