梁慧星：预约合同解释规则――买卖合同解释(法释〔2012〕8号)第二条解读
最高人民法院最新买卖合同司法解释逐条解读‖完结篇
最高人民法院最新买卖合同司法解释逐条解读‖完结篇原创徐忠兴法学45度 4月14日第三十条〔本条对应2012年买卖合同司法解释第四十二条，未作实质性修改〕买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。
买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；（二）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；（三）约定买受人在一定期限内可以调换标的物；（四）约定买受人在一定期限内可以退还标的物。
【新旧对照】《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年7月1日起施行法释〔2012〕8号）第四十二条买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。
买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；（二）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；（三）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；（四）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。
【关联规定】《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）第六百三十八条试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。
试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。
试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买。
【实务解读】本条规定了试用买卖的四种排除情形。
试用买卖是合同成立时出卖人将标的物交付给买受人试用，买受人在试用期间内决定是否购买的买卖。
在试用买卖中，出卖人有义务将标的物交由买受人，且买受人可以对该标的物进行试验性使用。
出卖人不按约定将标的物交付买受人试验或检验的，买受人可以请求出卖人交付标的物由其试验或检验，也可以解除合同。
由此可知，在试用买卖中，试用标的物是买受人的权利，而不是义务，买受人有权决定对标的物不进行任何使用。
(完整版)《最高院商品房买卖合同司法解释》全文解读
《最高院商品房买卖合同司法解释》为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释。
第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
【释义】本条对商品房买卖合同的概念进行了定义，“商品房”大概只有在中国才有，它的作为房屋的一种，是相对于“公房”和“二手房”来说；不仅如此，我们还给它赋予了新的内容，就是那些还没有完工不具备使用功能的房屋。
此条解释让人看起来还有点思考：什么“尚未建成”？什么叫“已竣工”？为了避免歧义，我认为还是“未竣工”和“已竣工”作为分界点比较好？第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
【释义】中国的预售制度由来已久，目前由94年《城市房地产管理法》和95年建设部《城市商品房预售管理办法》两个规范性文件进行调整，但是两个文件总共只有17条，如果除去重复和无用的内容，则仅13条1100字，可谓大道至简。
高法的这项解释是一种明显的功利思想前三句认定预售许可制度的有效性，后两句则认定了开发企业的变通性。
对于消费者来说，如果想利用开发商没有取得预售许可证这一点来进行诉讼，应快点行动，否则磨磨蹭蹭的等下去，等对方有了许可证后再诉讼，一切都晚了；因为《预售许可证》相对于《土地使用权证》、《房屋所有权证》来说，其取得的成本比较低。
第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。
该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
解读《买卖合同纠纷》司法解释 王闯(最高人民法院高级法官)
买卖合同纠纷审判实务若干问题2012.07最高法院民三庭王闯法官——以《买卖合同司法解释》为中心u 第10条：一物数卖顺序u 第13条：路货买卖风险u 第18条：检验期间过短Ø《解释》的指导思想和价值取向Ø维护诚实信用原则，保障公平交易秩序u 第20条：期间经过翻悔u 第32条：瑕疵减免特约u 第38条：损害期限利益Ø科学认定合同效力，保障经济顺畅运行u第02条：预约合同效力u第03条：无权处分效力Ø细化条文适用内容，提高法律可操作性u 第34-37条：所有权保留u第29-31条：可得利益损失Ø弥补法律漏洞空白，完善法律适用体系u第12条：特定地点规则u第14条：标的物特定化u 第17条：合理期间界定u第23条：减价责任标准Ø专题列表Ø（一）关于可得利益的计算Ø（二）关于预约的效力问题Ø（三）无权处分与合同效力Ø（四）多重买卖的履行顺序Ø可得利益损失的认定u《合同法》第113条第1款Ø（一）界定以及类型Ø（二）四个认定规则Ø（三）举证责任分配Ø（四）适用除外情形Ø（一）界定和类型•基本界定预期纯利润损失•基本类型生产利润损失经营利润损失转售利润损失(案例：最高法院棉花买卖合同)Ø（二）认定可得利益损失的四个规则•可预见规则：合同法第113条时间、内容、标准•减损规则：合同法第119条•损益相抵规则：《解释》第31条•与有过失规则：《解释》第30条u计算公式赔偿额＝可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－受害方因违约获得的利益-与有过失造成的损失－必要的成本。
u 《买卖合同解释》第29条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。
用法律解释方法解释法律条文
用法律解释方法解释法律条文一法律解释方法概论法律解释方法是指运用法律解释规则分析事实、得出正确判断以解决纠纷的方法。
历史法学派的代表人物、德国著名法学家萨维尼曾经提出在法律的解释中可以采用语法解释、逻辑解释、历史解释和体系解释等四种解释方法。
德国法学家沃尔夫则认为有文法解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释、发生学解释、目的论解释。
在普通法系国家的司法实践中主要存在有三种常用的法律解释方法：文理解释、黄金规则和论理解释。
我国民法学者梁慧星先生认为，法律解释方法有：文义解释方法、体系解释方法、法意解释方法、扩张解释方法、限缩解释的方法、当然解释方法、目的解释方法、合宪性解释方法以及社会学解释方法等。
本文主要从以下六种法律解释方法进行分析。
1语义分析方法：所谓语义分析是指对语词的所指、能指和意义进行的分析。
语义分析探究的是语词的意义以及语词与其所指世界中的对象的联系。
2系统分析方法：是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。
例如，《合同法》116条规定，定金和违约金应当选择适用。
但《担保法》89条规定的定金显然仅仅属于违约定定金，《担保法解释》又增加了数类定金，性质上与违约金并不冲突，因此运用体系解释的方法，可以看出《合同法》116条规定的选择适用仅针对违约定金。
3目的分析方法：是指从制定某一法律的目的来解释法律，这里的目的，可指原先制定该法律时之目的（主观说），也可指探求该法律在当前条件下的需要（客观说）；可指具体的规范目的（衡量法律所调整的各种利益），也可指抽象的目的（如社会公平、效率）。
此种解释方法赋予解释者更大的自由解释空间，使其不必拘泥于条文的字面含义，根据解释的不同结果，可分为目的性扩张解释和目的性限制解释。
例如，《民法通则》９３条关于无因管理的必要费用应予偿还，按照严格文义必要费指进行管理活动所不可不支出的费用，而管理人在管理事务过程所受损失具有偶然性，显然不包括在内，但该损失不予赔偿又不符合立法目的，因此《民通意见》将其解释扩大为必要费用之列。
指导案例76号：萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案
指导案例76号：萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案文章属性•【案由】土地,行政合同（已取消）•【案号】（2014）萍行终字第10号•【审理法院】江西省萍乡市中级人民法院•【审理程序】二审•【裁判时间】2014.08.15裁判规则行政机关在职权范围内对行政协议约定的条款进行的解释，对协议双方具有法律约束力，人民法院经过审查，根据实际情况，可以作为审查行政协议的依据。
正文指导案例76号：萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案（最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布）关键词：行政/行政协议/合同解释/司法审查/法律效力相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第12条基本案情：2004年1月13日，萍乡市土地收购储备中心受萍乡市肉类联合加工厂委托，经被告萍乡市国土资源局（以下简称市国土局）批准，在萍乡日报上刊登了国有土地使用权公开挂牌出让公告，定于2004年1月30日至2004年2月12日在土地交易大厅公开挂牌出让TG-0403号国有土地使用权，地块位于萍乡市安源区后埠街万公塘，土地出让面积为23173.3平方米，开发用地为商住综合用地，冷藏车间维持现状，容积率2.6，土地使用年限为50年。
萍乡市亚鹏房地产开发有限公司(以下简称亚鹏公司)于2006年2月12日以投标竞拍方式并以人民币768万元取得了TG-0403号国有土地使用权，并于2006年2月21日与被告市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》。
合同约定出让宗地的用途为商住综合用地，冷藏车间维持现状。
土地使用权出让金为每平方米331.42元，总额计人民币768万元。
2006年3月2日，市国土局向亚鹏公司颁发了萍国用（2006）第43750号和萍国用（2006）第43751号两本国有土地使用证，其中萍国用（2006）第43750号土地证地类（用途）为工业，使用权类为出让，使用权面积为8359平方米，萍国字（2006）第43751号土地证地类为商住综合用地。
框架协议的性质辨析
框架协议的性质辨析□文/李显冬 樊少江框架协议到底是预约还是本约，一直争论不休，学术界不乏有人认为框架协议的具体性质需要根据具体情况具体分析。
《民法典》的颁布，再一次引发了学术界对于该问题的探讨，这决定了现实中框架协议的适用何去何从。
因为认定结果的不一样，将决定框架协议是否能作为履行权利义务的依据，当事人之间是否需要签订本约合同、违约责任如何承担等问题。
因此，有必要对相关学术观点和案例进行分析，并梳理出对框架协议进行性质认定的标准，以便当事人在起草、签订框架协议时规避风险、保护自身权益。
一、框架协议的法律效力之争论框架协议是1967年德国联邦法院针对新交易形态下双方当事人多次签订相同类型的合约而提出的一种概念，是当事人多次共同或者协商而拟定的具有基本框架及其他基本条件的合约。
框架协议自诞生以来，大多数用以解决长期而复杂的业务关系，为了预先确定双方之间的合作关系，通过框架协议下的约定化解大多数单个合同的共同问题。
双方当事人就实现合同目标的意图达成一致，该签订的框架合同为一段时间内的每笔交易提供了依据，并在框架合同的基础上进一步细化，从而转变为正式合同。
例如维修合同，单个交易在有效期内分次履行，每一次履行都受框架协议约束，但单个交易也并不完全相同，各有其特殊性，具体细节可以在每个单次交易中单独约定。
然而，框架协议是属于预约合同还是本合同，在理论和实践中仍然存在争议。
（一）本约合同说南开大学法学院教授何红峰认为，框架协议不是预约合同。
预约合同的本质仅是在未来将订立合同的意愿达成一致，此外无其他合议的合同。
若还约定了合同的其他内容且双方达成一致，则已然构成本约。
相应的法律法规，对预约合同【摘要】实践中，框架协议非常常见，然其性质却颇有争议，究竟是本约还是预约，决定了当事人的权利义务、后续行为、违约责任等问题。
学界的争论亦无法给予框架协议明确的身份。
根据近年来最高法及其他法院的司法实践，以及《民法典》的规定，框架协议的预约合同本质逐渐明晰，以当事人意思表示为核心判断标准，不论框架协议内容规定是详是略，均应认定其为预约合同。
《买卖合同司法解释》第3条的理解与适用
所有权 或者处 分权致 使标 的物所有权 不 能转 移 ， 买受人 要求 出卖 人承担 违约责 任或者 要求解 除合 同并主张损 害赔 偿的 ， 人民法 院
二、 学界争 论 的主要观 点及 其核 心问题 《 解释》 一 出台， 实务 界与学 术界就对 第 ３ 条进行 了激 烈的讨
应予支 持 。 ” 因为在 《 解 释》 公布后 ， 最 高人 民法院 未能准 确阐发第 论 。讨论 所 涉及 的主要 争 点主要 集 中在前文 所述 的几个 方面 。 且均 有一 定的理 论支 撑 。 ３ 条 买卖合 同特 别效 力规 则 的解 释对 象 、 适用 范 围、 规 范意 旨及 各方 观点 对立 ，
制占 缸金
◆法律经纬
２ ０ １ ３ ・９ （ 下）
《 买卖合同司法解释》 第３ 条的理解与适用
罗 西 贝 贝
摘 要 最高 法颁布 实施 的《 关 于审理 买 卖合 同纠纷案 件适 用法律 问题 的解 释》 第３ 条 规定 了买 卖合 同特 别效 力规 则。学 术界 对该条 解释 的适 用范 围、 解释 对 象、 立 法意 旨以及 最 高法是 否越 权 等 问题 的看 法 出现 巨大分歧 。本文通 过分 析 学术 争 论的 焦点 ， 将 此番争论 的核 心 问题 归结于 对无权 处分合 同效力 的判 断。 文章 分析 得 出《 买卖合 同 司法解释 》 第 ３条不仅 仅
一
、
最 高人 民法 院《 关于 审理 买卖合 同纠 纷案件 适用法 律 问题 的 的一种特 殊 规则 。 解 释》 （ 法 释［ ２ ｏ ｌ ２ ］ ７ 号） ， 于２ ０ １ ２年 ３ 月３ １日由最高人 民法 院审
判 委员会 第 １ ５ ４ ５次会议通 过 ， 于２ ０ １ ２ 年５ 月１ Ｏ日公布 ， 自２ ０ １ ２ 年 ７月 １ 日起施行 此 项解 释文件 （ 以下称解 释 ） 的公布 和施 行 ，
专家论坛——民法解释学(梁慧星)
专家论坛——民法解释学（梁慧星）梁慧星发布时间：2003-03-01 09:37:33自7月22日至24日，应东营市中级法院的邀请，中国民商法、经济法学研究会副会长，中国社会科学院法学研究所资深研究员，国家学位委员会委员，山东大学法学院院长梁慧星教授到东营讲学。
梁教授从理论与实践的结合上，深入浅出地为法院干警系统讲授了"民法解释学"，受到广大干警的一致好评。
经梁慧星教授的同意，我们把将讲学内容进行了整理，现予以刊载。
第一讲民法解释学概述一、民法解释学的概念民法解释学即法学方法论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。
法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是用来研究法律，或称法学方法论。
民法解释学是关于法律解释适用方法规则的理论，是一种实用法学，操作性强。
无论什么庭法官办什么样的案件，均适用同样的方法，只是刑事、民事、行政的某些方法受到限制。
如在民事裁判中有类推适用，但在刑事裁判中不能适用类推，我国法律规定禁止刑事裁判适用类推，是因为两种实体法有本质差别。
法官裁判案件，有无规律性？我们平常讲的是以事实不依据，以法律为准绳，在民法解释学上表现为逻辑推理的公式，法官裁判案件的方法就是运用一个逻辑推理公式，称为三段论。
第一段是TR，在刑事逻辑学上叫大前题；第二段S=T，在刑事逻辑学上叫小前提；第三段S=R，是推论，就是本案事实，T是第一段中的T。
即法律规则，是法律规则的构成要件，R是法律规则的法律效果，=表示本案事实符合法律规则的构成要件，我们的判决用SR表示。
法官裁判案件就是运用这个公式。
第一段TR叫大前提，第二段S=T叫小前提，第三段HR是推论。
我们看这个公式与裁判的关系。
假设一案件，张三到银行取钱，手持一千元存单，银行工作人员给了他一万元钱，多给了九千元，当银行发现后，向法院起诉。
法院审理查明的案件事实就是被告张三某年某月某日手持存单到银行取钱，由于发生失误，多给了他9000元，这就是我们需要查明的事实。
《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用
①韩强：“论预约的效力与形态”，载《华东政法学院学报》2003 年第 1 期。
028 司法解释
理解与适用
应用
15.2012
思，磋商只能流于形式，不利于对诚信守约人之利益保 护。 第二，内容决定说缺乏实务操作性。 该说的逻辑起 点在于从预约的内容去探求当事人应当缔约或必须磋 商的本意，以充分体现意思自治原则。 然而，若当事人 缔结预约只是为了将来进一步磋商， 则磋商本身几无 社会价值；不同性质的合同内容差异甚大，何为本约的 主要条款？立法和司法解释不可能完全涵盖，因此以是 否具备本约的主要条款来判断当事人是否必须缔约的 真意，容易导致司法实践中的混乱。 第三，采纳应当缔 约说不仅可以保护当事人为预约而付出的成本， 而且 有利于引导当事人谨慎从事缔约行为， 加大对恶意预 约人的民事制裁力度，更能体现预约制度的法律价值。
2024版房屋买卖合同司法解释
2024版房屋买卖合同司法解释第一条适用范围本解释适用于中华人民共和国境内的房屋买卖合同纠纷案件。
第二条合同成立房屋买卖合同自双方当事人签字盖章之日起成立。
第三条合同效力房屋买卖合同自成立之日起生效，但法律、行政法规规定需要办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第四条合同变更合同一经成立，当事人不得擅自变更或者解除。
依法变更或者解除的，应当采用书面形式。
第五条合同解除有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第六条合同无效有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第七条合同撤销当事人一方因重大误解订立合同，或者在订立合同时显失公平的，可以请求人民法院或者仲裁机构撤销。
第八条合同履行当事人应当按照约定履行自己的义务。
不履行或者不完全履行义务的，应当承担违约责任。
第九条违约责任当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第十条定金当事人约定定金的，定金应当在合同成立时支付。
定金的数额不得超过合同标的额的百分之二十。
第十一条违约金当事人可以约定违约金。
约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少或者增加。
第十二条损害赔偿当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当赔偿损失。
第十三条争议解决合同争议，双方当事人可以协商解决；协商不成的，可以向人民法院起诉或者根据合同约定的仲裁条款申请仲裁。
最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释〔2012〕8号)
【法规标题】最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释【颁布单位】最高人民法院【发文字号】法释〔2012〕8号【颁布时间】2012-5-10【失效时间】【法规来源】人民法院报2012年6月6日第02版【全文】最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过，现予公布，自2012年7月1日起施行。
二○一二年五月十日最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过）法释〔2012〕8号为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。
一、买卖合同的成立及效力第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
河南高院关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答
河南高院关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答文章属性•【公布机关】河南省高级人民法院,河南省高级人民法院,河南省高级人民法院•【公布日期】2024.01.04•【分类】问答正文河南高院关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答来源：《公民与法》（审判版）2022年第10期一、审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件应当把握的裁判原则01.实践中，建筑设备的出租方或建筑材料的出卖方起诉请求发包人或建筑企业承担付款责任，在认定责任主体时，应当遵循什么裁判原则？答：这类案件的审理应当遵循合同相对性原则。
根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百六十五条第二款的规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
建筑企业的项目经理、实际施工人或项目部其他人员等行为人签订买卖、租赁合同，相对人请求建筑企业、发包人承担责任的，应当严格遵循合同相对性原则，审查行为人的行为性质,依法确定合同主体、责任主体及责任承担方式；不能仅以买卖的建筑材料、租赁的建筑设备被用于建设项目为由，即判决建筑企业、发包人承担责任；也不能随意突破合同相对性，不审查合同签订主体，而径行判令实际使用方承担责任。
02.能否仅以行为人与建筑企业存在挂靠关系为由，直接依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五十四条关于确定共同诉讼当事人的规定，判决建筑企业对行为人签订的买卖、租赁合同承担连带责任？答：不能。
《民诉法解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
”该条系挂靠关系中如何确定共同诉讼当事人的程序性规定，并非判断挂靠关系当事人之间如何承担民事责任的实体法律规定。
《民法典》第五百一十八条第二款规定，连带责任或连带债务，由法律规定或者当事人约定。
无权处分场合买卖合同的效力与权利瑕疵担保
交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．１（２０２２）无权处分场合买卖合同的效力与权利瑕疵担保武 腾目次 一、无权处分场合买卖合同效力规则的重构 （一）《民法典》第５９７条第１款的规范目的和历史沿革 （二）无权处分不影响买卖合同的效力二、“无权处分不影响买卖合同效力”观点的解释路径 （一）两种不同的解释路径 （二）承认处分行为的解释论方案三、无权处分规则与权利瑕疵担保规则的适用关系 （一）原因进路下无权处分场合债务不履行责任与权利瑕疵担保责任的关系 （二）救济进路下无权处分场合违约责任规定与权利瑕疵担保规定的关系 （三）善意取得场合权利瑕疵担保规定的适用摘要 《民法典》第５９７条第１款的主要规范目的是，无权处分不影响买卖合同的效力。
只要承认权利人的追认会产生所有权变动的效果，就适宜承认存在效力未定的处分行为。
区分负担行为和处分行为，在解释论上具有可取之处。
在传统债法上，无权处分致使给付不能的，存在适用债务不履行责任抑或权利瑕疵担保责任的争论，两方面规定在构成要件上有实质区别。
我国《民法典》合同编实行救济进路，第三人享有所有权、抵押权等权利致使所有权不能转移的，当事人可以选择适用《民法典》第５９７条第１款或第６１２条，两者在违约责任的构成要件和效果上并无实质区别。
《民法典》第６１２条中规定的第三人“享有权利”文义范围较窄，应当对其进行目的论扩张，将第三人“过去享有权利”且主张权利的一些情形纳入其中；即使买受人构成善意取得，仍可认定出卖人违反权利瑕疵担保义务。
关键词 无权处分 民法典 权利瑕疵 善意取得 救济进路《民法典》第５９７条第１款规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。
”与原《合同法》第１３２条第１款相比，该款规定内容发生显著变化，明确规定了无权处分场合买受人可以主张出卖人承担违约责任。
《民法典》第６１２条·０２·中央财经大学法学院副教授、法学博士。
笔谈：民法典中的合同类型买卖法的再法典化：区别对待消费者买卖与商事买卖
交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．１（２０１７）笔谈：民法典中的合同类型买卖法的再法典化：区别对待消费者买卖与商事买卖韩世远一、认真对待《合同法》中的“同”和“异”从“三足鼎立”到统一合同法，１９９９年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）取代了此前的《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》及《中华人民共和国技术合同法》，在形式方面实现了合同法的统一。
〔１〕自《合同法》生效以后，“经济合同”与“涉外经济合同”之类的概念逐渐退出历史舞台。
可是，在１９９９年《合同法》实现合同法规则形式上的统一之后，也开始面对其内在的差异性的困扰。
这类困扰，在中国制定《民法典》从而对《合同法》进行再法典化之时，需要慎重考虑，以妥当地求同存异。
关于合同类型之间“差异性”的典型事例之一在于如何协调消费者合同（Ｂ２Ｃｃｏｎｔｒａｃｔ）与商事合同（Ｂ２Ｂｃｏｎｔｒａｃｔ）。
《合同法》在起草之时，参考《联合国国际货物销售合同公约》（ＣＩＳＧ，以下简称《公约》）之处颇多。
对于消费者合同，以之为民事合同的一种而受《合同法》的统一规范，并以既存《消费者权益保护法》为其特别法，优先适用。
〔２〕而对于格式条款的规制这类在消费者合同中格外突出的问题，则是在《合同法》“总则”中加以规定（《合同法》第３９—４１条），不区分消费者合同与商事合同，统一适用。
这一立场与当初重点参考１９７６年德国《一般交易条款法》及１９７７年英国《不公平合同条款法》有着直接的关系，而欧盟１９９３年的《消费者合同中的不公平条款》指令（９３／１３号）在这点上对我国《合同法》的影响力较小。
前两者均没有区分商事合同与消费者合同；后者则仅针对消费者合同，而且将消费者限定于自然人（第２条第２款）。
在我国司法实践中，对于格式条款的规制，也没有刻意区分消费者合同与商事合同，而是统一规制，比如对于格式条款的解释，纵然是在商事合同场合，如果合同文本是一方当事人的格式合同，具有“要么接受，要么走开”的特·９７· 〔１〕〔２〕清华大学法学院教授、法学博士。
房屋买卖中担保合同的无效认定
房屋买卖中担保合同的无效认定林正正（贵州财经大学文法学院，贵州贵阳550000）摘要：在房屋买卖中合同的认定是一个不容忽视的问题，其中关于合同效力的认定在司法实践中也是百辩不一。
本文将合同认定所涉及的实务操作和有关合同无效的部分理论问题两相结合，在分析实务架构本身的同时辅以近年的合同效力认定的数据趋势，从学理上寻求合同无效中有关效力性强制性规定的界定标准。
通过对合同无效纠纷和民间借贷纠纷的数据化分析，从大数据的直观角度查明实务运行中的遗漏之处，全方位的充实合同纠纷中有关效力认定的审查要点，始终围绕着司法公正与利益平衡展开论述。
关键词：房屋买卖；担保合同；合同无效中图分类号：F850文献标识码：A收稿日期：2021-02-03作者简介：林正正（1995—），女，山东威海人，硕士在读，研究方向：民商法学。
一、“名为买卖，实为担保”的情形“名为买卖，实为担保”的合同纠纷在司法实务中十分常见，存案量巨大。
当事人在合同中普遍约定债务人到期不能还款以不动产直接抵债。
其中，房屋买卖合同纠纷因房屋的不动产特性以及近十几年稳定的升值空间，更是“备受青睐”。
不用办理房屋抵押手续，此类条款看起来“简单、方便、省钱”但事实上存在着巨大的法律风险，形式也多种多样。
其一，借款方：借款人在借款期限届满后无力偿还本息也不愿将房屋转让给出借人，主动向法院起诉主张合同无效；或房屋转让之后，借款人的亲属向法院起诉主张房屋为共同继承遗产或夫妻共同财产（多发生后者情形），借款人属于无权处分，请求法院确认合同无效；或借款人将房屋在还款期限届满前转让第三人。
其二，出借方：出借人用各种原因造成借款人无法偿还债务，并以此侵占房屋。
或出借人在取得房屋出售委托之后，与非善意第三人恶意串通、低价转让，由于事实证明难度较大，致使借款人难以追回房屋。
或借贷关系中的买受人、出借人或委托代理人为同伙，钓借款人上钩。
二、当事人主张房屋合同无效的形式在审理中“名为买卖，实为担保”的合同若没有当事人自认借贷关系的存在，确认合同无效的维权难度极大，很多当事人因证据不足而败诉。
解读《最高院商品房买卖合同司法解释》
解读《最高院商品房买卖合同司法解释》《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践,制定本解释。
第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同.【释义】本条对商品房买卖合同的概念进行了定义,进一步明确了本解释的适用范围。
所谓商品房买卖是相对于经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人私房的交易行为而言。
经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房的交易受国家政策调整的因素比较高,其与商品房交易的主要区别在于市场化程度不同;个人私房交易中,交易各方都不是开发商，其与商品房交易的主要区别在于交易的其中一方是否必须是房地产开发企业，通俗讲,是一手房与二手房的区别。
另外，此条解释中“尚未建成”和“已竣工"的概念似乎有些模糊,因此有人认为为了避免歧义,应改为“未竣工"和“已竣工"作为分界点.第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
【释义】《城市房地产管理法》第44条规定，商品房预售应“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
”，该规定应理解为强制性规定。
《城市房地产开发经营条例》、《城市商品房预售管理办法》亦有相关规定。
根据合同法第52条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
所以，在未取得预售许可证明的情况下，开发商与购房人签定的合同效力将不被人民法院认可。
在以前的司法实践中这一点也是确定的,本条解释的重点在于条文中的但书部分。
高院发布：关于审理商品房预约合同纠纷案件的裁判指引（试行）
高院发布：关于审理商品房预约合同纠纷案件的裁判指引（试行）传播法律知识 · 弘扬法治精神海南省高级人民法院关于审理商品房预约合同纠纷案件的裁判指引（试行）为帮助正确审理商品房预约合同纠纷类案件，更好地统一裁判尺度和办案标准，根据《中华人民共和国民法典》及相关司法解释，结合审判工作实际，制定本指引。
一、涉商品房预约合同纠纷类案件主要类型概述1.签订意向书后已交房，但尚未验收竣工，购房者诉求确认双方存在商品房销售合同关系、根据意向书签订正式商品房买卖合同、办理网签、过户等。
2.签订意向书后，因开发商违约，购房者诉求解除购房意向、双倍返还意向金、定金。
3.商品房预约合同签订后，因价格上扬，开发商拒绝与购房者签订正式的商品房买卖合同，购房者不能按约定的房价款取得房屋，购房者诉求解除合同并要求赔偿损失。
二、涉商品房预约合同纠纷类案审理指引（一）注意妥善区分预约合同和本约合同的区别1.认购协议的内容不具备商品房买卖合同的主要内容，合同效力待定。
商品房买卖的交易过程中一般存在商品房买卖合同以及商品房预售合同两种文书，认购协议本来并不是这个过程中必然存在的。
然而，开发商以及购房者出于双方各自的目的，为了更快地将交易确定下来，会在未取得商品房预售许可的情况下，先签订一个名为“认购”、“订购”、“预定”等协议（以下统称“认购协议”）。
这样一种认购协议不属于现售或预售合同，而是当事人双方对将来订立正式商品房买卖合同达成的合意，其内容相对比较简单，一般是对双方将要交易房屋的基本情况及何时订立正式的房屋买卖合同等有关事项作出约定，包括：（1）双方当事人基本情况;（2）房屋基本情况，包括坐落位置、房号、面积等;（3）房屋单价、总价等;（4）签约及交付房款的时间;（5）定金及罚则。
认购协议的内容不具备商品房买卖合同的主要内容。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。
师说梁慧星详解合同法适用热点问题长文收藏
师说梁慧星：详解合同法适用16热点问题，长文收藏！一问：效力性规定与管理性规定（非效力性规定）的区分规则答：1.对效力性规则、非效力性规则等概念进行回顾和分析《民法通则》最初规定，“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的”（第58条），并未区分效力性规则与管理性规则。
民法理论上将规则分为任意性规则和强制性规则。
对于任意性规则，一是起示范作用，供当事人订立合同时参考；二是起补充性作用，对于当事人未约定的内容可按合同法上的内容进行补充。
任意性规则当事人可以违反，而强制性规则不允许当事人违反，如果违反将导致不利益或者合同无效等后果。
《民法通则》刚刚实施的一段时间内，实务中严格按其规定处理，裁判时发现合同上的约定只要与合同法规定不一致便认定合同无效。
随着合同法实务的发展，认识到需要对违反法律规定的无效进行限制，因此在制定《合同法》时进行了修改。
《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定的无效”。
一方面规定违反强制性规定的无效，另一方面将规章排除在外，仅包含法律和行政法规。
但问题并未解决，实务中适用时认为，强制性规则也并不应当违反后就无效。
按照民法理论，强制性规则包含禁止性规则和命令性规则。
违反强制性规则，其后果有可能是无效，也有可能仅是一方当事人受到行政制裁等，并不必然导致合同无效。
对此，最高法运用司法解释权再次做出调整。
《合同法解释二》第十四条规定，“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，即“违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效”。
但该解释未规定违反非效力性规定（管理性规定）的后果。
《合同法解释二》仅规定违反效力性规定的无效，从这一意义上看，违反了非效力性强制性规定并不无效或者说并不一定无效。
2.效力性规定和非效力性规定的区分《合同法解释二》将强制性规定分为效力性规定和非效力性规定，但并未对二者做出区分，我们今天就要拿出一个判断标准。
读梁慧星教授关于民法总则草案的解读、评论和修改建议有感
读梁慧星教授关于民法总则草案的解读、评论和修改建议有感梁慧星教授充分肯定了民法总则草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面的提高，同时对其中稍显不足之处提出了中肯的意见，但笔者对此中罗列并不敢完全苟同。
下面笔者就其中冲突法相关两点阐述与梁教授不同的看法。
一、地域效力条款是否有在总则中的存在必要性《民法总则（草案）》第12条：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，中华人民共和国法律另有规定的除外。
”《民法通则》第8条第一款规定，在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。
梁慧星教授认为，国际私法相关学者否认地域效力原则在总则中存在必要性的原因是，在涉外民事关系法律适用法或民法典中涉外民事关系法律适用独立编中既然必然有法律适用的规定，则总则中不应再提及。
梁教授认为这是逻辑关系的错误。
首先，民法通则第8条或者总则中该条款属于地域效力的原则性规定，而涉外民事关系法律适用法或涉外民事关系法律适用一编中该条款属于地域效力的特别规定，二者不是总则和分则关系，通则第8条（或总则12条）的“但书”条款，正是”法律另有规定”的情形。
笔者认为关于梁教授对但书条款的认知无误，涉外民事关系法律适用中的地域效力条款确实是总则或通则中此条规定的但书，但是但书条款是对已经存在的通则第8条再表达上存在不合理情形的另行规定，是对已经生效法律的纠正方式，并不是该瑕疵存在的理由。
笔者认为通则第8条的表述确实存在问题，后述。
该条款有没有存在必要性的判断，绝不是根据但书条款反推而来。
其次，梁教授认为2010年颁布的、以《民法通则》第八章为基础制定的涉外民事关系法律适用法，其第2条规定“：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。
”这就明确了涉外民事关系法律适用法与《民法通则》第8 条的关系是一般与特别的关系。
笔者认为这种仅仅就逻辑上来讲，这种逻辑关系不能成立。
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预约合同解释规则――买卖合同解释（法释〔2012〕8号）第二条解读出处：中国法学网关键词：预约；违约；定金写作年份：2012买卖合同解释第2条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
”鉴于现行合同法未规定预约合同，致我国经济生活中预约的法律地位不明，裁判实践中发生应否认可预约有效的问题。
本条解释，创设关于买卖合同预约的解释规则，为裁判实践中，判断买卖合同预约及认定买卖合同预约的效力，提供了判断标准，填补了合同法的不足，具有重要理论和实践意义。
一、什么是预约？按照民法原理，合同（契约）有预约与本约之分，二者异其性质与效力。
当事人订立本约的目的，是要通过本约的履行，满足各自生活目的；而订立预约的目的，则是为了在一定期间内订立本约。
可见，预约是与本约相对应的概念，预约亦可称为预备合同，本约亦可称为正式合同。
质言之，所谓预约，是使当事人间产生将来订立本约（正式合同）之债权债务的合同。
[1]在民法发展史上看，之所以在买卖合同本约之外订立买卖预约，是因为早期的买卖合同属于要物合同（实践合同），须以标的物的实际交付作为合同成立条件，不具有将来交货、付款之约束的含义。
假设当事人双方约定将来某个时间交货、付款，这样的约定将不具有法律拘束力。
因此之故，发明了买卖预约，即在将来某个时间订立买卖合同的合同。
随着社会的发展和法律的进步，合同形式自由的观念逐渐得到承认，买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同演变。
合同自由原则最终确立之后，买卖合同成为典型的诺成合同，因当事人双方一方愿买、一方愿卖的合意而成立。
双方达成将来买卖的合意，不再是所谓买卖预约，而是买卖合同自身。
没有必要再像早期那样，先订立买卖预约，然后再根据买卖预约订立买卖合同本约。
[2]从近现代社会生活实践看，绝大多数情形，当事人都是直接订立买卖合同本约，通过履行买卖合同本约，实现各自的生活目的，无须订立买卖预约。
须先订立预约，再通过履行预约而订立本约，最终通过履行本约以实现目的，应有其特殊原因：例如买卖合同标的物尚未处于可以立即交付并移转所有权的状态，履行本约的某种条件尚未具备，履行本约的时间尚未到来。
但是，即便有这些特殊原因，也不是非先订立预约不可，可以订立附生效条件或者附生效期限的买卖合同本约，或者为当事人履行交货或付款义务规定期限（如商品房预售合同），而无须订立预约。
有鉴于此，近现代民法，规定预约的立法例殊少。
据手边的资料，规定预约的民法典有：法国民法典（第1588－1590条）、日本民法典（第556条）、瑞士债务法（第22条）、意大利民法典（第79、1337、1351、1352、2932条）、墨西哥民法典（第2243－2247条）、智利民法典（第1553、1554条）、秘鲁民法典（第1414－1425条）。
[3]但须说明一点，民法典未规定预约，并不等于裁判实务中不承认预约。
例如我国台湾地区民法未规定预约，裁判实务中亦承认买卖预约的效力，且台湾最高法院对买卖预约著有若干判例。
[4]二、单方预约与双方预约值得注意的是，就规定预约的立法例而言，法民第1589条[5]、日民第556条[6]仅规定买卖预约，瑞债第22条[7]规定“预约合同”，而不限于买卖；日民第556条明定为“买卖单方预约”，法民第1589条虽称“买卖预约”，亦应属于“单方预约”[8]；瑞债第22条规定的“预约合同”属于双方当事人就将来订立合同达成的合意，可以称为“双方预约”，而非所谓“单方预约”。
由此可知，预约有单方预约与双方预约之别。
在单方预约，仅一方享有预约权，有预约权一方一经表示订立买卖合同本约的意思，相对方必须对此承诺而成立买卖合同本约。
[9]在双方预约，双方均有要求对方履行订立买卖合同本约义务的权利，亦均负有应对方的要求订立买卖合同本约的义务。
单方预约，仅一方当事人负担义务，属于片务预约；双方预约，当事人双方均负担义务，属于双务预约。
[10]三、本条解释对买卖预约的定性依据买卖合同解释第2条，双方当事人约定在将来订立买卖合同（本约）的协议，称为“预约合同”，预约合同的双方当事人，均负有在约定期间订立买卖合同（本约）的义务。
显而易见，本条解释所谓“预约合同”，非指一般的预约，仅指“买卖预约”，且属于“双方预约”、“双务预约”。
因此，既与瑞士债务法规定的一般“预约合同”有别，亦与法国民法、日本民法规定的“买卖单方预约”不同。
[11]依据本条解释，预约合同双方当事人的权利，是请求对方履行订立买卖合同（本约）的义务，而非请求对方履行买卖合同本约之交货或者付款义务。
预约合同，通常约定所要订立买卖合同（本约）的标的物及价金的计算标准，以作为将来订立买卖合同的依据。
简而言之，买卖预约，是双方“约定在将来一定期限内订立买卖合同”的合同。
四、买卖预约的效力（一）买卖预约双方均享有请求对方履行订立买卖合同本约的义务，而不得径依预约合同所预定之本约内容请求履行（交货或付款）。
[12]但须注意，此与日本民法上的买卖预约不同。
按照日本的判例，如果预约义务人对于预约完结权人完成买卖的意思表示没有回应，预约完结权人可向法院请求履行正式的买卖合同，如仅请求预约义务人承诺订立买卖合同，将被认为不具有法律上的利益而不予受理。
[13] （二）买卖预约双方所享有的此种权利，称为“预约权”，性质上属于债权，仅在预约当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。
如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。
[14]但须注意，日本民法买卖预约上的权利，称为“预约完结权”，性质上属于“形成权”，其效力是：因预约完结权人行使权利的单方意思，即在预约双方当事人之间成立买卖契约关系。
此预约完结权具有财产权的性质，可以转让，可以成为扣押的对象，经办理假登记（预登记），即具有对抗第三人的物权效力。
[15]（三）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但对方当事人不得依据合同法第110条关于强制实际履行的规定，请求人民法院强制违约方当事人订立买卖合同。
本条解释未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权，是因为：依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。
如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖。
因此，强制订立本约，属于合同法第110条第（1）项所谓“法律上不能履行”。
但须注意，我国台湾地区裁判实务的做法与此不同：预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。
本约成立后，债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原理，债权人得合并请求订立本约及履行本约。
[16]（四）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成根本违约，对方当事人可依合同法第107条关于违约责任的规定，追究违约方之违约责任；亦可依据合同法第94条的规定，行使法定解除权，解除预约合同并主张损害赔偿。
但须注意，由预约合同之本质决定，无论追究违约责任的损害赔偿，或者解除预约合同后的损害赔偿，均仅限于赔偿机会损失（信赖损失），而不包括可得利益（履行利益）。
（五）有定金收受的预约合同发生违约，仅应依据合同法第115条的规定执行定金罚则：交付定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，丧失定金；收受定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，双倍返还定金。
五、如何区分预约与本约？（一）判断标准之一：是否须另外订立买卖合同？当事人所订立的合同，究竟是买卖合同本约，抑或是买卖预约？应依当事人的意思决定。
如果当事人的意思不明，则应通观合同全部内容决定之。
如买卖合同全部要素均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现缔约目的（一方获得标的物所有权、他方获得价金），而无须另外订立合同，即使名为预约，亦应认定为买卖合同本约。
反之，必须另行订立合同，才能实现各自的缔约目的，则应属于买卖预约。
简而言之，无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。
[17]（二）判断标准之二：交货付款义务是否直接发生？与判断标准之一，角度稍有不同，可以交货付款义务之是否直接发生，作为判断预约与本约的标准：依合同“直接发生”各自交货付款的义务，为买卖合同本约；“非直接发生”各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节（签订正式合同），则为买卖预约。
（三）判断标准之三：违约时对方作何请求？违反买卖预约，拒绝订立买卖合同，构成根本违约。
对方可依合同法第107条追究违约责任，亦可依据合同法第94条行使法定解除权。
本条解释明示预约的两种救济手段及非违约方的选择权。
据此，可以合同违反后对方当事人作何请求，作为判断预约与本约的补充标准：请求违约方履行订立合同的义务（然后再要求依所订立的合同履行交货付款义务），为买卖预约；请求违约方履行交货、付款的合同义务，或者以不履行交货付款义务为由追究违约责任或者解除合同，为买卖合同本约。
（四）区分买卖预约与买卖合同附条件（期限）须待一定条件成就或一定期日到来，买卖合同才生效，才“终局的直接发生”各自交货付款的权利义务，属于买卖合同附生效条件（合同法第45条）、买卖合同附生效期限（合同法第46条）。
但须注意，不仅买卖合同本约可以附生效条件、生效期限，买卖合同预约也可以附生效条件、生效期限。
因此，应当区别买卖合同附条件、附期限，与买卖预约附条件、附期限。
例如，合同内容，有合同须经批准，须待房屋腾空，须待出卖人取得房屋所有权等条件的约定，不能轻率认定为附条件买卖合同本约，或者附条件买卖预约。
区别的关键，在合同内容中与所附条件（或期限）相匹配的“标志性文句”：有“订立正式合同”文句，为附生效条件（或附生效期限）的买卖合同预约；有“合同生效”文句，为附生效条件（或附生效期限）的买卖合同本约。
六、预约与定金现今民法上的定金，依据其效力不同分类：所谓证约定金，即以定金之交付作为合同成立之证据，德国、瑞士民法上的定金，属于证约定金；所谓解约定金，即以定金作为解除契约之代价，法国、日本民法上的定金，即是解约定金；所谓违约定金，即以定金作为违约损害赔偿之预定，交付定金一方违约，丧失定金，收受定金一方违约，应双倍返还定金。
且定金之交付，有证明合同成立的功能，故违约定金兼有证约定金的作用。
我国台湾地区民法上的定金，即是违约定金。
现行合同法第115条规定：“定金作为债权的担保，债务人履行后，定金应当返还或者抵作价款。
给付定金一方违约，无权要求返还定金；收受定金一方违约，应双倍返还定金。
”可见，我国合同法上的定金，性质上属于违约定金，兼有证约定金的功能。