救济权的界分：私力救济与公力救济——从权利与权力的视角

意 识 和 主 体 地 位 紧 密 联 系 ．表 征 着 人 类 自身 和 目 的 性
的 价 值 追 求 ． 是 权 利 的最 高 理 想 ． 一 项 应 有 权 利 都 这 每
是 我 们 生 存 所 必 需 的 法 定 权 利 概 念 表 现 为 一 种 逻 辑 判 断 和 价 值 判 断 的 统 一 ． 权 利 法 律 化 和 制 度 化 的 结 果 ． 反 映 的 是 法 律 是 它 关 系 主 体 与 国 家 的 对 立 统 一 关 系 因 而 法 定 权 利 实 质 就 是 一 种 身 份 。 种 取 得 国 家 认 可 的 身 份 。 定 权 利 制 一 法 度 和 体 系 能 否 真 正 反 映 应 有 权 利 的 客 观 要 求 ． 取 决 于 立 法 者 对 客 观 规 律 的 认 识 程 度 和 主 观 价 值 选 择 权 利 若 不 被 赋 予 法 律 意 义 ． 少 应 该 说 这 种 权 利 是 乏 力 的 至
权 利 。 有 权 利 虽 尚 未 被 法 律 确 认 ， 它 实 实 在 在 地 构 应 但 成 了法 定 权 利 的 价 值 基 础 同 时 应 有 权 利 与 人 的 自主
多 情 况 下 ．法 律 总 是 试 图 禁 止 私 力 救 济 。 在 现 实 生 活
中 ．人 们 往 往 通 过 对 私 力 救 济 权 的 广 泛 行 使 来 表 达 对
权 利 ；然 后 ，对 救 济 之 “ 力” 进 行 辨 析 ，认 为 公 力救 济 和 私 力救 济 的 区别 在 于所 依 托 的 权 利 与 权 力 的 差 异 ， 因此 ，救 济 权 是 从 最 初 的 一 种 私 人 的权 利 在 国 家 出现 后 演 化 为 一 种 国 家权 力 与 私 人 权 利 的 并存 体 。 因 此 ，现 代 社 会 的 救 济权 ，
文 法 传 统 上 法 律 稳 定 性 的 要 求 是 一 大 挑 战 在 英 美 法 系 国家 ， 律 通过 程 序确 认权 利 ， 此 ， 何 现实 的权 法 因 任 利 都 可 经 过 法 律 确 认 而 成 为 法 定 权 利 ． 样 ． 实 权 利 这 现 与 法 定 权 利 之 间 的 差 距 就 比较 小 ． 当 事 人 权 利 的 实 现
是 先 于法 律存 在 的 ． 此 ． 利 可 以分 为法 定 权利 、 因 权 现 实 权 利 和 应 有 权 利 ． 定 权 利 只 是 权 利 的 一 部 分 ． 以 法 所 “ 授 权 即 自 由 ” 则 上 是 一 种 狭 隘 的 实 证 主 义 法 律 原 法 原 则 ． 它 在 更 大 程 度 上 限 制 了 人 的 权 利 和 自 由 。 ］２ ） ［（２救 ６ ｐ９
莹
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论
坛
竹丘与 硅ｌ
激 赦 绚界 分 ３ 劳载
从权利与权 力的视角
公
口 翟 羽 艳
（ 龙江 大 学 ，黑 龙 江 哈 尔 滨 １ ０ ８ ） 黑 ５ ００
摘
要 ：从 权 利 存 在 的 多种 形 态入 手 ，界 定 了权 利 和 法 定 权 利 的 关 系 ，从 而 预 示 了私 力 救 济 的 权 利 属 性 — — 应 有
可 能 与 法 定 权 利 体 系 完 全 一 致 ．二 者 之 间 始 终 存 在 着
一
定 距 离 现 实 权 利 与 法 定 权 利 之 间 的 差 距 越 小 ． 明 说
法 治 的程 度 越 高 ， 之 ， 明 法 治 内部 存 在 弊 端 。 ］３ ） 反 说 ［（３ ２ｐ７
要 缩 小 现 实 权 利 与 法 定 权 利 的差 距 ．在 大 陆 法 系 国 家 就 需 要 不 断 扩 大 法 定 权 利 的 范 围 ． 也 就 是 说 权 利 体 系 必 须 与 时 俱 进 ． 时 吸 纳 现 实 生 活 中 的 权 利 ． 这 对 成 及 但
基 金 项 目 ：本 文 系 黑 龙 江 省 哲 学 社 会 科 学 规 划 项 目 “ 法 语 境 下 私 力 救 济 理 论 研 究 ” 的 阶 段 性 成 果 ， 项 目编 号 ： 民
ｏ ８Ｅｏ３ ７、
现 代 法 治 社 会 ．人 们 对 权 利 救 济 的 关 注 更 多 体 现
为 一 种 救 济 模 式 的 选 择 事 实 上 国 家 的 出 现 使 救 济 权 的 性 质 发 生 了 重 大 改 变 — — 公 力 救 济 在 救 济 体ຫໍສະໝຸດ Baidu系 中 占 据 主 导 地 位 这 种 改 变 表 现 为 一 个 救 济 权 利 的 统 一 和 分 化 的过 程 ． 济 权 利 从 统 一 归 属 私 人 ． 化 为 国 家 的 救 分
权 利 构 成 其 目 的 ： 应 有 权 利 构 成 其 价 值 基 础 。 （ 权 ｐ） ３ 利推 定对 大 陆法 系 国家 的权 利保 护 具有 重 要 意义 ． 能 够 弥 补 大 陆 法 系 国 家 权 利 系 统 的 缺 陷 ． 扩 大 权 利 的 范
致 人 们 的 法 律 参 与 意 识 变 弱 ．人 们 与 法 律 之 间 的距 离 就 会 不 断 加 大 。 公 民们 如 果 没 有 法 律 明 文 规 定 就 什 么 “ 也 不 干 ． 他 们 便 会 麻 木 僵 化 。 ［（８ 因 而 法 律 上 的 权 那 ”７ｐ １ ］３）
实 有 状 态 ．在 任 何 一 种 法 律 体 制 下 现 实 权 利 体 系 都 不
利， 即使 侵 犯 了 又 是 否 为 秩 序 和 道 德 所 允 许 。 代 国 家 现 为 了实 现 救 济 权 国 家 垄 断 的 目标 ．往 往 单 纯 地 以 救 济 权 行 使 的 主 体 不 同进 行 限 制 ． 对 公 力 救 济 和 私 力 救 济 采 取 截 然 不 同 的 态 度 ， 是 非 常 狭 隘 的 。 种 态 度 事 实 这 这
上 是 “ 授 权 即 自 由 ” 和 “ 不 禁 止 即 自 由 ” 种 法 律 法 法 两 价 值 观 分 野 的 表 现 “ 授 权 即 自 由 ” 调 的 是 权 利 来 自于 法 律 ． 利 法 强 权 即 法 定 权 利 。 如 边 沁 的 格 言 ：严 格 说 来 ， 利 乃 是 法 正 “ 权 律 的 产 物 ” 这 种 观 点 来 源 于 权 利 是 法 律 创 造 的 还 是 法 ．
实 法 律 确 认 而 实 际 上 法 律 又 应 当 在 目 前 或 将 来 确 认 的
保 护 而 沦 落 为 只 维 护 强 权 者 的一 己 之 力 时 ．应 有 权 利
就 是 反 抗 法 律 的 有 力 武 器 …（ 从 性 质 上 看 ． 力 救 ｐ） ３ 私
济权 是一 项应 有权 利 ． 未 上升 为法 定权 利 ． 至在很 尚 甚
国家 和 私人 分 享 、公 力救 济 与 私 力 救 济 并 存 就 成 为 一种 必 然 关 键 词 ：权 利 ：权 力 ；私 力 救 济 ；公 力救 济 中 图分 类 号 ：Ｄ９ ２ ８ ． ２ ． ２３ 收 稿 日期 ：２ １ － ｌ ２ ０１Ｏ一 ０ 作 者 简 介 ： 翟羽 艳 （ ６ 一 ） ９ ６ ，女 ， 山 东 日照 人 ，黑 龙 江 大 学 民 商 ． ｚ 究 中心 教 授 ，法 学 博 士 ，研 究 方 向 为 民 商 法。 ； ｃ － ｆ ｚ ， － 文 献标 识 码 ：Ａ 文 章 编 号 ：１ ０ － ２ ７ （０ １） ０７８０ ２１ 一０ 一 Ｄ
应 有 权 利 是 法 定 权 利 的 来 源 和 基 础 而 且 当 现 行
法律 不 以公正 的 面貌参 与人 类社 会 而组 织 和维 护合理 秩 序 时 ． 当现 行 法 律 不 为 大 多 数 人 的 尊 严 和 权 利 提 供
困惑 。 应 有 权 利 作 为 一 种 价 值 定 向概 念 ．是 指 没 有 被 现
济 权 作 为 一 种 权 利 受 到 侵 犯 后 产 生 的 附 随 权 利 ．是 一
种 基 本 的 人 权 ， 是 ， 种 认 为 只 有 在 法 律 规 定 的 正 当 但 那
防 卫 和 紧 急 避 险 的 情 况 下 私 人 才 可 以行 使 救 济 权 。 否
则 将 由 于 没 有 法 律 根 据 而 成 为 不 合 法 行 为 而 不 被 保 护
的观点是 与法 治社会 强调 的 自由 、 主精神 相悖 的 ， 民 同
时 也 限 制 了人 们 自主 性 的 发 展 和 创 造 能 力 的 发 挥 ， 导
分 ． 这 些 权 利 进 行 实 际 的 确 认 就 是 权 利 推 定 先 有 现 对 实 权 利 的 实 际行 为 ． 为 了 使 这 种 行 为 合 法 化 、 遍 化 并 普 才 产 生 权 利 推 定 现 实 权 利 构 成 权 利 推 定 的 事 实 ． 定 法
程 度 就 比较 高 。 认 真 看 待 权 利 ， 应 关 心 应 有 权 利 ； 要 就 注重法 定权 利 ： 眼于现实 权利 ， 权 利 内化为实 现人 着 使 的 价 叵 与 尊 严 的 普 遍 理 性 力 量 ［（ ３ ］ｍ）
律 确 认 的 这 一 长 久 争 辩 的命 题 行 的 观 点 认 为 、 利 通 ． 权
无 时 无 刻 不 徘 徊 在 理 想 和 现 实 之 间 。 在 理 想 和 现 实 之 间 ， 利 在我 们 眼 中会 表 现 为三 种 状 态 ： 有 权利 、 权 应 法 定 权 利 和 现 实 权 利 因 此 ． 们 在 对 私 力 救 济 进 行 权 利 我 定 性 时 ． 样 面 临 着 应 有 权 利 、 定 权 利 和 现 实 权 利 的 同 法
法 定权 利 意味着 一种 应有 权利 ． 一旦 被法 律 所确认 ． 它 就 变 成 一 种 强 有 力 的 法 律 关 系 ．变 成 一 种 合 法 化 的 自 由 自主 的 活 动 范 围 ．这 是 每 个 社 会 成 员 在 国 家 权 力 的
统 治 下 自 由 生 活 的 范 围
在 现 代 法 制 社 会 中 ．我 们 探 讨 权 利 时 最 常 见 的 误 区 就 是 将 权 利 等 同 于 法 定 权 利 ．通 常 认 为 只 有 法 律 规 定 的权 利才 能称 其为权 利 ， 定 权利 就是 权 利 的范 围 。 法 但 真实 的状 况是 ． 实 中的任何 人对 权 利范 围 的讨论 ， 现
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现 行 法 律 不 合 理 禁 止 的反 抗
现 实 权 利 就 是 法 定 权 利 的 实 现 结 果 和 形 成 的 一 种
越 这 一 范 围 。 样 ． 利 人 在 私 力 救 济 时 的 限 制 只 在 于 这 权 考 察 其 在 行 使 救 济 权 时 是 否 侵 犯 了另 一 个 人 的 合 法 权
救 济权 力 和私 人 的救 济 权 利 ． 于 不 同 “ ” 公 力救 源 力 的 济 与 私 力 救 济 构 成 了 现 代 权 利 救 济 体 系 的 整 体
一
、
作 为 一 种 应 有 权 利 的 私 力 救 济
（ ） 利 形 态 的 多 样 化 ： 法 定 权 利 范 围 的 超 越 一 权 对
在 大 陆 法 系 国 家 的 权 利 体 系 下 ． 如 何 实 现 应 有 权
利 、 定 权 利 和 现 实 权 利 最 大 限度 的统 一 ， 终 是 一 个 法 始 令 人 困 惑 的难 题 个 非 常 有 意 义 的 方 法 常 常 被 应 用 ． 一 那 就 是 权 利 推 定 。 陆 法 系 国家 在 确 认 权 利 的 过 程 中 ． 大 总是存 在某些 应该 被法律 确认但 却被 法律 “ 列 的权 漏 利 ” 而 这 些 权 利 又 是 现 实 生 活 中不 可 或 缺 的 组 成 部 ．