工作心得：刑事诉讼中的有效辩护问题

工作心得：刑事诉讼中的有效辩护问题
将有效辩护奉为被告人的宪法权利，并将无效辩护与程序错误并列为上级法院撤销原判、发回重审的依据，这是美国刑事诉讼制度的特殊经验。

在可预见的未来，中国引入无效辩护制度的可能性是很小的。

但是，确立有效辩护的理念，并推动辩护制度的改革，这却是很有现实意义的。

基于有效辩护的理念，法律应当确立最基本的辩护质量标准，并为律师辩护活动确立一种质量控制体系。

中国法律并不仅仅满足于保障被告人获得律师的帮助，而且还要促使律师提供一种尽职尽责的辩护，从而使委托人可以获得高质量的法律帮助。

随着我国刑事辩护制度的不断发展，有效辩护的问题逐渐引起了法学界的关注。

我国法律就律师的从业资格、律师的职业伦理、律师接受委托从事刑事辩护、法律援助等问题确立了一系列规则，使得律师辩护制度逐步得到了完善。

然而，迄今为止，我国仍然有70%左右的刑事被告人无法获得律师的帮助，这些被告人只能依靠自行辩护的方式来行使法定诉讼权利。

而在那些有律师辩护的案件中，律师的辩护水平也是参差不齐的。

由于律师的职业准入门槛不是很高，律师的法律素养无法得到普遍的保障，加上律师界普遍采取事先全额收费的做法，因此，委托人对于辩护律师的制约力不强，辩护律师不尽职、不尽责的情况屡有发生。

尤其是那些提供法律援助的辩护律师，由于所能获得的律师费用很少，加上法律援助机构普遍缺少有效的监管措施，更是难以为被告人提供高质量的法律服务。

对于律师在辩护中不尽职、不尽责的情况，法学界通常将其视为“无效的辩护”。

作为一种制度，无效辩护制度是美国所独有的一种诉讼制度。

根据这一制
度，对于律师不尽职、不尽责并造成一定消极后果的辩护活动，上级法院可以将其宣告为“无效辩护”，并可以据此作出撤销原判、发回重审的裁决。

这样，律师的无效辩护就与下级法院的程序错误一起，成为上级法院宣告下级法院的裁判无效的依据。

不仅如此，根据美国宪法所确立的被告人“获得律师帮助”的宪法权利，美国联邦最高法院推导出被告人享有“获得有效辩护”权利的内容。

既然获得有效辩护属于一项宪法权利，那么，律师做出无效辩护的行为就属于一种侵害被告人宪法权利的行为，上级法院就更应做出程序性制裁了。

考虑到中国刑事辩护中存在一些不尽如人意的制度和实践，而美国又建立了成体系的有效辩护制度，因此，我国法学界出现了引入有效辩护制度的观点。

一些学者在对美国有效辩护制度做出简要介绍的基础上，对这一制度的“普适价值”做出了论证，并提出了在我国确立有效辩护制度的改革建议。

这种对策性研究的积极意义当然是不言而喻的。

不过，作为一种诉讼制度，有效辩护制度在美国也存在着不同的认识，甚至还面临着合法性和有效性的激烈批评。

对于这样一种有争议的诉讼制度，中国法律学者应当审慎地考察其来龙去脉，对其实施效果做出科学的评估。

在此基础上，我们才谈得上是否在中国法律中引入这一制度的问题。

有鉴于此，对有效辩护制度作一次带有实证性的考察和评价。

本文将分析美国有效辩护制度的来龙去脉，对无效辩护的双重标准及其所面临的挑战做出介绍，并对这一制度所蕴含的理论创新价值进行评价。

在此基础上，考察中国引入有效辩护制度的必要性和可行性，并对无效辩护制度在中国确立的可能性做出反思性评估。

本文的结论是，在中国全面地引入无效辩护制度并不具有现实的可能性，但有效辩护的理念却对中国刑事辩护制度的发展具有较大的启发意义。

至少，提
高律师辩护质量、保障被告人获得律师实质性的法律帮助，这已经成为我国法律所追求的的目标，也可以成为未来评价我国刑事辩护优劣得失的价值标准。

一、美国的无效辩护制度
（一）被告人获得有效辩护的宪法权利
美国联邦宪法第六修正案规定，在任何刑事诉讼中，被告人都享有获得律师帮助的权利。

根据联邦最高法院的解释，这一宪法权利既包括了被告人自行委托律师辩护的权利，也意味着那些无力委托律师帮助的被告人，有权获得指定律师辩护的机会。

从1932年到1963年，联邦最高法院通过一系列案件的判决，逐步为那些因为贫穷而无力聘请律师的被告人，确立了获得政府所指定的律师辩护的权利。

但是，被告人仅仅获得律师帮助的权利还是不够的，法院有必要保障被告人获得有效辩护的权利。

在1932年的鲍威尔诉阿拉巴马州一案的判决中，联邦最高法院第一次承认被告人享有“获得律师有效帮助”的宪法权利。

根据这一判决，最高法院认定：“如果提所投入的时间或其他情况使律师不能为案件的准备和审理提供有效帮助的话，则州政府的这一责任不应被认为已经完成。

”在十年后对另一案件的判决中，最高法院再次指出，假如某一司法行为否认被告人获得律师有效帮助，那么该行为就背离了宪法第六修正案的规定。

在1970年的一个判决中，最高法院认为，宪法第六修正案如果要实现它的目的，就不能将被告人留给一个不称职的律师。

1985年，最高法院再次重申，律师无论是被委托的还是被指定的，在初审或上诉程序中都应为其委托人提供有效的帮助。

“对于一个无法获得律师有效帮助的被告人来说，其境况与根本没有律师帮助的当事人一样糟糕。

”
美国联邦最高法院尽管根据宪法第六修正案确立了“获得律师有效帮助”的宪法权利，却一直没有对何谓“有效律师帮助”做出解释。

为保障被告人获得有效的律师帮助，一些联邦和州法院在判例中逐渐提出了“无效辩护”的概念，并将律师的无效辩护作为推翻原审判决的重要理由。

但是，对于“无效辩护”的标准，这些法院却有着各不相同的理解。

直到1984年，联邦最高法院在斯特里克兰诉华盛顿州案件（Strickland v.Washington）中，才对无效辩护的标准做出了权威的解释。

（二）无效辩护的双重标准
根据斯特里克兰案件的判决，最高法院认为，“判断任何有效性主张的基本点必须是，律师的行为是否损害了对抗式诉讼的基本功能，以至于难以依赖审判得到一个公正的结果”。

根据这一理念，被告人要申请法院宣告律师做出了无效辩护，就必须同时证明以下两项事实：一是律师辩护工作存在缺陷，也就是律师不是一个“合理称职的律师”；二是律师的工作缺陷对辩护造成了不利的影响，也就是存在着一种合理的可能性，若不是律师的行为错误，案件的诉讼结果将是不同的。

前述第一项有关辩护缺陷的标准又被称为“客观标准”或“行为标准”，也就是律师的辩护行为存在着错误，而这种错误已经严重到“该律师并没有发挥第六修正案所保障的‘律师’的作用”，其具体衡量尺度是“该律师的辩护是否低于合理性的客观标准”。

对于这一标准，最高法院并没有做出明确的列举。

在后来的判例中，最高法院经常以律师的“策略性选择”为由，认为律师的行为“完全属于合理的职业判断范围”，从而驳回被告人所提出的律师存在辩护缺陷的主
张。

尽管被告人要证明律师存在宪法上的辩护缺陷存在着不少困难，但在一些死刑案件的判决中，最高法院还是确立了一些“辩护缺陷”的标准。

例如，律师在被告人的死刑听证程序中没有发现可以证明减轻情节存在的证据，这就被视为律师没有对被告人的背景进行彻底调查，因而没有达到合理性的客观标准。

再如，律师在为死刑案件的量刑听证进行准备时，仅仅局限于从侦查报告和有关社会服务部的记录中发现证据，而没有进行更为深入的调查。

又如，律师在准备死刑案件的量刑听证时，没有审查一个公众可以查阅的关于被告人先前定罪的法院档案。

还有，律师因为错误地相信检察官会主动将所有有罪证据移交给自己，因而没有主动申请证据开示，结果造成他不了解警察在进行搜查和扣押方面存在法律上的错误，因而没有及时地提出排除非法证据的动议。

这被认为违反了普遍的职业准则。

除了要证明律师存在辩护行为的缺陷以外，被告人还需要证明这种缺陷对辩护产生了不利的影响。

相对于律师的辩护缺陷而言，这属于无效辩护的“结果标准”。

为满足这一标准，被告人必须证明，“要不是律师存在着辩护缺陷，那么案件产生不同的诉讼结果将是合理可能的”。

那么，被告人如何才能证明律师辩护缺陷影响案件诉讼结果的“合理可能性”呢？
在斯特里克兰判决之后，美国联邦最高法院通过对几个案件的判决，初步解释了辩护缺陷影响判决结果的“合理可能性”问题。

在这些案件中，最高法院都明确指出，假如律师提供了更为充分的辩护，就有可能在死刑案件的量刑听证中引入更多的证据，从而创造出被告人不被判处死刑的合理可能性。

例如，在罗比拉案件中，辩护律师明知控方准备在量刑听证中提出被告人先前被定罪的事实和
一些审判笔录，却没有对现有的法院案卷进行审查，以至于忽略了一些通过其他途径难以发现的减轻情节。

按照最高法院的说法，律师假如发现了这些证据，就有可能展开进一步的调查；而这种调查本来可以帮助律师“发现一些减轻罪行的证据”，从而有可能说服法官作出不同的量刑裁决。

（三）无效辩护的推定
当然，根据斯特里克兰案件的判决，在一些特定情形下，被告人只要证明律师存在较为严重的失职行为，法院就可以直接推定辩护缺陷对诉讼结果造成了不利影响。

换言之，被告人在这些情形下就无须证明辩护缺陷对诉讼结果的不利影响。

例如，被告人假如“事实上或者相当于事实上”被否定了律师的帮助，那么，法院就可以推定这种不利影响的存在。

典型的例子是辩护律师在法庭上陷入漫不经心的状态，或者当庭昏睡。

这就等于被告人实际无法获得律师的帮助。

再如，假如被告人获得律师帮助的权利受到法院或者控方阻碍的话，那么，这也可以被直接推定为无效辩护。

在考虑各州的干涉行为是否构成违宪时，法院应审查这种干涉是否“剥夺了律师完整、公正地参与对抗式事实调查程序的机会”。

假如这种干涉确实达到这样的程度，就可以直接成为法院认定无效辩护的依据。

典型的例子是初审法院在被告人接受交叉询问的一整夜间歇期内，不允许律师与被告人会面，这被视为对被告人有效帮助权的剥夺。

当然，假如干预被告人律师帮助权的是检察官，那么，法院就可以将此作为认定无效辩护的直接依据。

又如，假如同一律师或同一律师事务所的律师同时为多个被告人提供帮助，特别是为多个同案被告人进行辩护的，这种多重代理的情况就会使不同被告人之间产生利益冲突。

这种直接导致利益冲突的辩护活动，会导致两名以上被告人的
利益不可能同时得到维护，法院会以此为由做出无效辩护的宣告。

在1978年的一项判决中，联邦最高法院认为，代理共同被告人的律师及时提出了审前动议，以存在利益冲突为由要求另行指定律师，但法院仍然要求律师代理共同被告人的，那么，上级法院可依次为由直接宣告无效辩护。

（四）无效辩护制度的局限性
美国联邦最高法院在斯特里克兰案的判决中，同时确立了行为标准和结果标准，这使得被告人在提出无效辩护的诉讼请求时，要承担双重证明责任：一是证明律师辩护行为是存在缺陷的；二是证明律师的不当辩护行为造成了不利于被告人的诉讼结果。

但经验表明，这种证明往往是极为困难的，大多数被告人在受到法院有罪判决之后，还要委托另一名律师启动一场无效辩护之诉，而这种诉讼仅靠事后的举证，很难说服上级法院认定原来的律师不仅辩护行为失职，而且造成了不利的裁判结果。

经验表明，在绝大多数涉及无效辩护的案件中，被告人所提出的诉讼请求都没有成功。

例如，从1989年1月1日至1996年4月21日，加州最高法院共收到103件无效辩护申请，最终以无效辩护为由撤销原判的只有6件。

而在同一时间内，联邦第五巡回上诉法院共收到无效辩护的申请158件，其中也只有6件获得了支持。

这显然说明，无论是州法院还是联邦法院，都倾向于认为绝大多数律师的辩护都是有效的，只有极少数服务质量极端低劣的案件才会因为无效辩护而被撤销原判。

斯特里克兰案的判决受到美国法学界的批评。

有学者认为，这种双重标准的设立是不公正的，甚至是有违宪法准则的。

按照美国联邦最高法院以往的判例，
对于一个违宪性错误，检察机关若主张该错误属于“无害错误”，就需要承担证明责任，并且要证明到排出合理怀疑的程度。

但在被告人以无效辩护为由，要求上级法院宣告下级法院违反有效辩护的原则时，却被要求承担证明辩护行为属于有害错误的责任。

这显然是错误的。

因为判断律师是否有效辩护的主要原则应当是，他是否热诚、忠实地履行了辩护人的义务，而不是他的辩护行为是否产生出了法院所认为的公正的结果。

也有学者认为，最高法院的判决过分考虑了诉讼效率问题，通过设立严格的标准来阻止被告人过多地提出无效辩护的诉求，以防止“无效辩护异议的激增”，避免律师动辄受到无效辩护之诉的困扰。

但是，律师的有效辩护对于对抗制功能的发挥具有关键的意义。

斯特里克兰判决使得被告人申请无效辩护的成功机会变得很小，对于改善抗辩双方诉讼地位不平衡问题几乎无所作为。

同时，这一判决也显示出最高法院在建立律师服务质量标准方面持一种消极的态度，也对辩护律师的不称职问题漠不关心。

在美国，无效辩护属于一种带有结构性、制度性的问题，最高法院的判决对于解决这一问题并没有发挥实质性的积极作用。

二、无效辩护制度的理论价值
美国联邦最高法院在斯特里克兰案件的判决中确立了无效辩护的双重标准。

这引起了普遍的争议，也招致多方面的批评。

在这一判决出现后的十多年时间里，联邦最高法院再没有做出过一起有关无效辩护问题的判例。

但自2000年起，该法院却在数起死刑案件的判决中宣告了无效辩护诉求的成立。

更为重要的是，在这些案件的判决中，最高法院都援引或参考了美国律师协会所指定的刑事辩护指
南。

这些刑事辩护指南尽管并不具有法律约束力，却为法院判断律师是否尽职尽责提供了一套相对明确客观的判断标准。

当然，相对于无效辩护制度本身的发展而言，我们更加看重这一制度所蕴含的理论价值。

可以说，美国的无效辩护制度对于刑事辩护理论的发展带来了重要的影响。

尤其是对发展中的中国刑事辩护制度而言，美国的无效辩护制度更是具有较大的理论启发意义。

（一）有效辩护的理念
迄今为止，美国联邦最高法院并没有对“有效辩护”或“律师的有效帮助”做出过明确的定义。

但根据该法院对无效辩护所作的判例，“有效辩护”与“无效辩护”并不是一对相互对应的概念。

原则上，有效辩护属于被告人享有的宪法权利，它与诸如“获知指控罪名和理由”、“获得陪审团审判”、“获得正当法律程序”、“要求法院以强制手段调取证据”、“对对方证人进行质证”等一样，都属于刑事被告人所享有的基本权利。

只不过，这一权利并不是联邦宪法所明文确立的权利，而是联邦最高法院根据宪法第六修正案有关“获得律师帮助的权利”所发展出来的宪法权利。

可以说，在美国宪法中，“获得律师帮助的权利”就等于“获得律师有效辩护的权利”。

按照一般的职业标准，有效辩护是指律师为被告人提供了富有意义的法律帮助。

假如律师无力为被告人提供任何法律帮助，或者所提供的法律帮助是流于形式或者缺乏实质价值的，那么，这种辩护就不是有效的辩护。

大体上，有效辩护可以有以下几个方面的要求：一是律师要具备为刑事辩护所必需的法律知识、技能和经验；二是律师应当忠实于委托人的利益，做出最为恰当的职业判断；三是
律师应当做好充分的辩护准备工作；四是律师应当尽早会见委托人，保证委托人的知情权，并在重要决策问题上与委托人进行充分协商；五是律师应当展开充分的调查，收集一切与定罪量刑有关且有利于被告人的证据有效辩护是一种具有开放性的律师职业标准。

从根本上说，律师法和律师执业规范所确立的各种律师制度，都具有实现有效辩护的意义。

例如，律师法对律师从业资格的要求，就可以保证那些进入律师职业之中的律师，具备基本的知识和素养；律师法有关禁止律师泄露职业秘密的规则，就有着督促律师忠诚于客户利益的考虑；律师法有关禁止同一律师或同一律师事务所的律师为共同被告人提供法律帮助的规则，也有着避免利益冲突的意义；律师法对法律援助制度的规定，也有着建立最低限度的法律服务标准的价值……甚至就连律师职业伦理规范以及律师惩戒规则的确立，也都可以发挥督促律师提供有效辩护的作用。

另一方面，有效辩护也是刑事辩护制度改革的重要目标。

对辩护制度所作的任何改革，多多少少都有着维护有效辩护的意味。

例如，法律对律师介入时间和介入方式的规定，就有着保证嫌疑人尽早获得律师帮助的意义；法律对律师会见、阅卷、调查等所确立的程序保障，就有着确保律师做好必要防御准备的考虑；法律有关律师保障委托人知情权以及律师与委托人充分沟通的规定，也有着维护有效辩护的价值有效辩护是律师辩护所要达到的理想目标。

如同“正义”、“自由”、“平等”等法律价值一样，有效辩护虽有较为明确的含义，却并不具备十分明确的标准。

甚至随着时代的变化，有效辩护的含义和标准还处于持续不断的发展之中。

有效辩护理念的出现，为律师职业标准的完善确立了重要目标。

有效辩护理念的发展，也为刑事辩护制度的改革提供了理论动力。

可以说，从“被告人有权获得辩护”，到“被告人有权获得律师帮助”，再到“被告人有权获得律师的有
效帮助”，这代表了刑事辩护制度发展的三个重要阶段。

从根本上说，刑事辩护制度的改革和律师职业规范的完善，都不过是实现律师有效辩护的制度保障而已。

（二）无效辩护的理念
律师没有做到有效辩护，并不必然构成无效辩护。

无效辩护是指律师的辩护存在严重的缺陷，以至于对辩护的效果带来了不利的影响。

律师在辩护中没有尽职尽责，或者在提供有效辩护方面存在缺陷和不足，并不必然意味着形成了无效辩护。

要构成无效辩护，律师除了存在辩护方面的缺陷以外，还要对辩护造成较为严重的消极后果。

无效辩护一旦成立，会带来撤销原判、发回重审的后果。

这种程序性后果属于法院对无效辩护所作的程序性制裁。

从程序意义上看，律师在原审程序中的无效辩护与原审法院的程序错误都会带来程序无效的后果。

具体而言，法院一旦认定律师的辩护属于无效辩护，就可以撤销原审判决，也就是宣告原审判决无效。

同时，还要发回原审法院重新审判，也就是将案件的诉讼程序恢复到无效辩护发生前的阶段，并给予原审法院重新启动审判程序的机会。

尽管如此，无效辩护与原审法院的程序错误在性质上并不相同。

无效辩护主要是律师在原审程序中存在着严重的辩护缺陷，而这种辩护缺陷足以达到影响辩护结果的程度。

但是，这种辩护缺陷本身并不等于原审法院存在审判程序上的错误。

即使原审法院并没有违反法律程序，也不存在明显的程序错误，但只要律师的辩护没有尽职尽责，上级法院仍然可以无效辩护为由，做出撤销原判的裁决。

在美国刑事诉讼中，法院要审查宪法第六修正案有关律师帮助权是否受到侵犯，就需要确定律师的表现是否达到了无效辩护的程度；但要审查下级法院是否违反
宪法第五修正案的规定，剥夺了被告人获得公正审判的权利，则要对整个审判活动的正当性做出评价。

当然，无效辩护也并不都是由律师辩护存在缺陷所造成的。

根据美国联邦最高法院的判例，“各州”假如通过积极的作为或者消极的不作为，剥夺了被告人的有效辩护权，这也构成一种无效辩护。

这里所说的“各州”，既是指州法院，也可以包括州检察机关。

无论是州法院还是州检察机关，只要阻挠了被告人获得律师帮助的机会，如拒绝律师与被告人进行正常的沟通和协商，推迟了被告人获得律师帮助的时间，就可以构成自动的无效辩护。

被告人甚至都不需要提供证据证明律师的辩护缺陷带来了不利的影响。

这种法院或检察机关阻挠被告人获得律师帮助的行为，实际上既带来了无效辩护的后果，也属于一种严重的程序错误。

只不过，美国联邦最高法院将这种阻挠被告人律师帮助权的行为，仅仅视为无效辩护，而不再视为剥夺公正审判权的程序错误。

（三）无效辩护的证明与推定
美国联邦最高法院确立了无效辩护的双重判断标准。

根据这种标准，法院要认定律师做出了无效辩护，就需要确定律师在辩护方面存在不尽职的行为，同时还要确定这种辩护缺陷对诉讼结果产生了不利影响。

由于对律师辩护存在着合乎职业水平的一般推定，联邦最高法院认定那些提出无效辩护主张的被告人，要承担双重证明责任：一方面，被告人需要提出证据证明律师的辩护存在着缺陷；另一方面，被告人还要证明律师的辩护缺陷对辩护带来了不利影响，以至于假如没有这种辩护缺陷，案件的诉讼结果可能会有所不同。