不作为犯罪

通常情况下，一个人对人或事如果采取不作为的方式，也就是什么都不做，是“静态的”，对于那人或事来说是不会产生妨害或者造成损害的。因此一般来说，一个人对一个人或事物而言，如果什么都没做采取的是一个消极的态势，应该说是不会产生危害的，所以也就不存在构成犯罪的问题。但是有的情况下，如果刑法规定行为人必须作出某种行为，就可能构成犯罪。这就是不作为犯罪。

一不作为的概念。

不作为：亦称犯罪的不作为，是危害行为的一种基本形态，是指行为人负

有刑法要求必须履行而没有履行义务的行为。法律之所以惩罚不作为犯罪，是因为不作为引起的犯罪，它的结果相当于作为的效果，刑法理论上称为等置性。也有学者称为等价性，即在否定刑评价上是相同的。

二构成不作为犯罪必须具备的条件。

1、行为人负有实施特定积极行为的法律性质（而不是道德义务）的义务

（作为义务）。

一般说来，作为义务的来源有以下几种：

1）法律明文规定的义务（例如公民的纳税义务）

2）职务或业务上要求的义务（军人战时服从命令的义务、执勤消防队

员有灭火的义务）

3）法律行为引起的义务（合同行为引起的义务，如受委托看管他人的

孩子）

关于因法律行为而产生的义务。如对自己照看的精神病人就有防止他侵

害别人的责任或者义务；对于在街头捡拾的婴儿来说，捡拾人实际上应该承担照料的义务。因此，随便捡来是可以的，但是随便扔出去是不可以的。因为捡拾的行为己经表明捡拾人承担了对这个孩子的照看责任，必须要履行好。不能认为是任意捡来的就可以任意地抛弃出去，那是不行的。先行行为引起的义务（交通肇事后对别害人的救助义务）

这个先前行为引起的义务指的是：行为人先前的行为使他人的利益处于

一种危险的状态，因此就产生了阻止这个危险状态继续恶化、生成危害结果的义务。在生活中最典型的就是交通肇事撞伤人了，对肇事者而言就产生了救助伤者的义务，防止他死亡的义务。这是一个最为常见的由先前行为（肇事）所引起的救助义务。比如说，有这样一个例子：某甲走亲戚，嫌亲戚招待不周，就有所怨恨。因此他就想把亲戚家一个5岁的小孩带回老家去。某甲也才十八九岁，不是很大。把小孩带到半道上，这孩子又哭又闹，他招呼不住

了。一不耐烦，就随便把小孩遗弃在一个小树林子里面，不管了，自己就走了。这个孩子在3天之后死掉了，是因为冻饿而死。这种情况之下，行为人的行为导致了一个死亡结果。但是大家注意，他有没有对这个孩子采取暴力杀害行为，比如说，掐、打、直接弄死。表面上是由于孩子没有得到他人的照料而死亡。但实际上是行为人不予照料、不予看护而导致的死亡结果。而这个不予照料、看护对别人而言，不发生责任问题。除非他的法定监护人如孩子的父母等另外就是实施先前行为的人即把孩子带出来的人负有责任。行为人把孩子带到一个无人看护、无人救援的境地，那么行为人实际上对他的安全就负有义务，有保证孩子安全的义务。行为人把孩子带出后又弃之不管，导致死亡结果，行为人应该负责。因此法院判决构成故意杀人罪，因为这种不作为行为和直接将孩子杀死的行为是相当的，所以定故意杀人罪。这是因先前行为引起的义务不作为而构成犯罪的例子。

道德义务能否成为不作为犯罪的义务来源。例如：在一个游泳馆中，一个7岁的孩子，在水池中体力不支，紧急呼救。此时，救生员在一边看热闹，救生员的行为构成不作为，因为其负有特定的义务。但是，对于旁边不负有救生义务的其他人，如果有能力救助而不救助小孩，是否构成犯罪？也就是说，重大道德义务是否应该成为不作为犯罪的义务来源，这是一个值得研究的问题。德国刑法第323条C规定：“在发生意外事故、公共危险或紧急危难时，根据当时的情况要求或者能够期待行为人救助，尤其对自己并无显著危险而且不违反其他重要义务，而不救助时，处一年一下自由刑或者罚金。”法国、意大利等国家刑法也有类似的规定。我国刑法没有类似的规定，所以在我国重大道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源。至于将来的立法能否接见和参考德国刑法的上述规定也必须慎重。因为在上述情况下，如何确定犯罪主体的范围，如何控制处罚范围，是个难题。

2、行为人能够履行义务而没有履行。

不作为行为构成犯罪，刑法要求行为人履行义务事有前提的，即在有履行能力而没有履行法律要求的特定义务的情况下，才构成犯罪。例如值班医生有救助病人的义务，但如果医生自己都得了“非典”，他根本就没有能力救助病人，如果法律规定医生在这种情况下构成犯罪，那就不够科学了。再如，军人在战时有服从命令、奋勇杀敌的义务。但如果战士在战斗中英勇负伤，没有履行义务的能力了，此种情况下，法律还要求其履行作战义务，那这样的法律就太野蛮了！所谓“法律不强人所难”这句法谚就是这个道理。在这方面，我们国家的有些规定显的不够科学，例如我国刑法规定战时军人投降是犯罪行为。而美国的法律规定，军人在战时，如果没有抵抗能力的情况下可以投降。这样的规定显的比较人道。其立法思想也源自“法律不强人所难”的法谚。

理论上有一种观点认为，不作为行为必须已经造成了危害结果时才能构成犯罪（何秉松主编《刑法教程》法律出版社）。这个不能一概而论，从不作为与作为具有等置性的角度而言，这总观点有一定的合理性。但是，不作为是否与作为具有等置性，并不只是取决于是否发生了结果；当刑法规定某种犯罪的成立不要求发生危害结果时，没有造成危害结果的不作为也可能成立犯罪。

三不作为犯罪的难点

1、不作为行为的理解

不作为不是什么都没作，而是行为人没有作他应当作的事，即“当为而不为”，这与作为的说法正好相反，“不当为而为”。所谓“当为而不为”是从前面的义务来源引出来的。例如战时要当兵，公民要纳税。法律规定你该作的，一般都是义务（前面那四个）。[page]

例如：如果法律有这样的规定“不来上课罪”。即规定如果老师不来上课就犯罪。张三是老师，有一天，没来上课，而是回家辅导孩子去了。根据那个假设的规定，张三犯有“不来上课罪”，但我们看，张三不是什么都没有作，而是回家辅导孩子去了（作为）。张三只是相对与他应该作的（给学生上课）他没有作，即应该给学生上课而没有来上课。

不作为只是相对于某一事物而言采取了消极的行为态势，不作为不等于是这个人没有行为、没有举动而是没有做有义务做的行为，即当为而不为。这一点一定要注意。比如说，战时拒服兵役，或者逃避兵役。如果我坐着宇宙飞船跑到月球上去，作为的动作大不大，很大！我的行为要是构成拒服兵役罪的话，这是不作为犯罪。所以大家要注意，不作为实际上是相对于履行特定义务而言的，对特定的对象而言，人们没有做什么。但是这不妨碍人们有其他的举动。同理，以前在深圳发生过这样一个案件。某甲养了一个情妇，生了一个孩子，后来他想抛弃他们。因此，那天骗情妇说出个差，然后收拾收拾东西，买上机票提着皮箱什么的，就坐飞机一走了之。因此，就他构成遗弃罪而言，他依然是不作为犯。他相对于什么事情不作为呢？相对于抚养孩子而言，他是没有做该做的。相反，他不去上班在家照看自己的孩子，那么对于照看他的孩子而言是作为的，只是对于他上班而言是不作为，他没履行他的上班的职责。同样的道理，他坐着飞机跑掉了，开着飞机跑掉了，开着宇宙飞船跑到月球上去了，动作很大，但是对于履行抚养他这个孩子的义务而言，他没作为。他构成一个不作为的犯罪。所以我们一定要注意，作为不作为是相对于履行特定的义务而言，不是说这个人什么都没做。必须有一个参照的东西，一个相对的东西，这个才谈得上作为不作为的问题。

2、纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯的理解

在我国刑法中，从法律规定看，有的犯罪行为本身就具有不作为的形式，如遗弃罪。如果行