试论美国宪法解释的保守性

试论美国宪法解释的保守性

[摘要]美国联邦最高法院基于马伯里诉麦迪逊一案获得了解释宪法的权力，但其在解释宪法的过程申表现出种种的保守性。美国宪法解释中的法律传统、解释方法、法官构成、审查制度和权利保护等方面都表现出了许多保守性，其对美国宪政发展产生了很大的影响。其有积极的一面，也有消极的一面，但不论如何其最终还是会在历史的发展中体现自己的价值。

[关键词]宪法解释；保守性；司法审查；宪政发展

美国联邦宪法是人类历史上第一部成文的宪法，开创了世界各国制定成文宪法的先河。其以短小的篇幅规范着美国这个发达国家，并且在制定之后两百余年内只附加了27条修正案，对宪法原文并未做修改；在美国的政治生活中，联邦最高法院对宪法的解释发挥了巨大的作用，宪法条文及精神落到实处。所有这些都成为世界各国宪政发展的典范。但是，联邦最高法院在宪法解释中的保守性也是不容忽视的。

一、保守性的界定

关于保守，《现代汉语词典》是这么解释的：1(动)保持使不失去；2(形)维持原状，不求改进；跟不上形势的发展(多指思想)。当然，我们是从形容词上理解保守的含义。笔者所谓的保守性，是指最高法院在解释宪法当中，由于其固有的普通法遵循先例的传统，以及白人统治下自我的优越性、各种势力的明争暗斗而体现出来的维持原状，狭隘的维护自身利益，对现实生活的反应比较慢，滞后于现实的一种状态或者属性。实际上，在美国联邦宪法制定之初，这种属性就已经表现出来了。宪法之父们所建立的国家司法制度很大程度上是对英国法的移植，并没有更多的革命性的改革(笔者所讨论的只是基于技术层面的改革，并不涉及政治层面的改革。当然，在政治层面上，美国宪法之父们的精心设计是极具革命性的)。另一方面，宪法之父们的代表背景和经济背景也决定了其是保守的(关于这一点，查尔斯·A·比尔德教授在《美国宪法的经济观》中进行了深入的研究与阐述)。美国联邦宪法是基于所谓的“伟大的妥协”而产生的。而使其实际发挥作用的最高法院也传承了其妥协的衣钵，保守性在对其的解释中表现了出来，其也可以认为是“伟大的妥协”的产物，也属于妥协其中的一部分。当然，所谓保守性也并不是完全是种坏事，其对美国宪政发展有如双刃剑，也成为美国宪政文化的一部分。

二、保守性的表现

正如前文所说的那样，“伟大的妥协”产生了保守性问题，宪法之父们在保守的背景下设计宪法之后，法官们在适用宪法的过程中，保守性被充分的表现出来。

(一)遵循先例的普通法传统与法官造法

正如前文所述，美国的司法制度很大程度上是对英国法的移植，而英国法一个最为重要的原则就是遵循先例。美国法也继承了这一传统，在法律适用之中，法官们是依据原先类似的判决来处理案件，具体适用法律。判例法也是美国法律的重要组成部分。对原先判决的遵循和法律的不成文性使得法律在适用上极具保守性。具体表现在很多情况下，现实的状况已然发生了很大的变化，而判例法使得法律只能停留在原先判决的阶段，而远远滞后于现实的发展。这样又导致了法官造法的出现。

由于先前的判例并不能适应新的情况，这就要求法官按照自己对于法律特别是宪法的理解来做出判决，而这些新的判决又将成为一个新的判例，成为法官所造的法律。在这样的情况下，法官拥有很大的自由裁量权，这就需要法官具备很高的素质，一方面是法律素质，另一方面是道德素质。同样，在美国，联邦最高法院的法官是由总统提名并经国会任命的。这就出现一个问题，法官并不是民选的，总统在很大程度上就很有机会干预到司法判决当中。而这在美国历史的早期是屡见不鲜的。另外法官造法在一定程度上造成了司法权向立法权的僭越，非民选的法官形成了对民选的代议机关的冲突。从这个方面来看，宪法解释的基础就是保守的。

(二)静态的解释与动态的解释

伟大的马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案中为普通法院争得了司法审查权，即解释宪法的权力。基于法官的个人因素和外界影响，法官在解释宪法的方法上就出现了静态的解释和动态的解释的差别。所谓静态的解释，就是指法官在解释宪法时，运用原旨主义和狭义主义来从严解释宪法，即以宪法制定者的意图从历史角度解释宪法。所谓动态的解释，就是指法官在解释宪法时，运用非原旨主义和广义主义来从宽解释宪法，即不局限于宪法制定者的意图，而从发展和实证的角度解释宪法。

作为宪法的一种解释方法，静态的解释更多的是考虑到宪法制定当时的意图，考察的是制宪者的意图，从一个静态的角度解释宪法，其思想基础是宪法是

人民在制宪之时公共意志的体现，而人民的意志是国家的基础，人民选出代表制定宪法并自己投票通过宪法则说明其对宪法的确认，而之后对宪法的解释就要忠实于人民当初的意志，体现宪法的权威。动态的解释就从发展的情况来解释宪法，相对而言更为与时俱进。在实际运作当中，法官们很多情况下是用静态的方法解释宪法，更多的考察制宪者当初的意图和目的，以此为基础来解释。很多情况下，现实已然发生了改变，制宪者当初的意图和目的并不一定就能适应现今的社会，旧的制宪思想并不一定就能体现现在社会发展的要求。另一方面，由于时间过于久远，制宪者的意图已无法考证，这样一来，宪法的解释者就是依照自己的理解而“假托”制宪者的名义来对宪法做出解释。美国法官格雷曾经将美国的司法审查模式分为解释性司法审查和非解释性司法审查，而解释性司法审查将司法审查权视为解释性的权力，将司法审查的根据立足于宪法中所包含的制宪者意图，这使司法审查的过程成为对立法资料的无休止考察，并拒绝了宪法价值观的变迁，将过时的制宪者价值观作为司法审查的依据，这直接阻碍了美国宪法价值的历史进步。这里的解释性司法审查就类似于笔者所说的静态解释，这也成为美国宪法解释的因循守旧的表现。

(三)法官构成的年龄背景与党派背景

美国的宪法和法律是由法官来解释的，所以法官的素质和结构本身就决定了宪法解释的取向。

一方面，由于法律制度和文化的完善，美国的联邦法官都是律师出身的，其在作为律师的那一阶段积累了大量的经验并取得了极高的声誉。毋庸置疑，律师的经历使得美国法官的素质有着全面的提高，但同时，因为需要积累经验、获得声誉，美国法官的年龄都是很大的。另外一方面，为了保证法官的廉洁，美国法官是终身制的。这两点就直接导致了法官在解释宪法的过程中往往会受到年龄方面的影响。高龄的法官们在思想观念上往往并不能及时跟上时代的步伐，甚至在办案时由于身体年龄的原因有时力不从心(这一点在首席大法官坦尼身上表现得很突出，其在重病的情况下仍然主持着联邦最高法院)。在解释宪法时，其相对的保守性就立刻显现出来。

另一方面，法官的党派背景也使得最高法院保守性大增。由于法官是终身制的，而法官的提名权在于总统，总统往往会利用自己的职权通过任命新的大法官来达到自己党派的政治目的，制约其他党派。被誉为最伟大的法官的马歇尔最初也正是因为党派之争成为最高法院首席大法官的，而树立司法审查制度的马伯里诉麦迪逊案也正是因为党派之争而出现的。在这里，联邦最高法院成为了党派相争的竞技场，大法官们出于自身党派利益的考量解释宪法，成为美国宪政发展的一大遗憾。

(四)个案审查与附带审查