论私法自治中的公法因素
私法自治法律规定(3篇)
第1篇一、引言私法自治，作为现代法治社会的一项基本原则，是指在私法领域内，当事人可以根据自己的意愿，自由决定法律关系的内容和形式。
私法自治原则体现了市场经济的基本精神，即尊重当事人的主体地位，保障当事人的自由意志。
我国《民法典》以及其他相关法律法规对私法自治原则进行了明确规定，本文将重点探讨私法自治法律规定及其内涵。
二、私法自治的概念与内涵（一）私法自治的概念私法自治，是指民事主体在法律允许的范围内，根据自己的意愿，设立、变更、终止民事法律关系的行为。
私法自治原则强调民事主体的自主性和平等性，是现代法治社会的基本原则之一。
（二）私法自治的内涵1. 自愿原则：民事主体在民事活动中，应当遵循自愿原则，即民事主体有权根据自己的意愿设立、变更、终止民事法律关系。
2. 平等原则：民事主体在民事活动中，应当遵循平等原则，即民事主体在民事法律关系中享有平等的法律地位。
3. 诚实信用原则：民事主体在民事活动中，应当遵循诚实信用原则，即民事主体在民事法律关系中应当遵循诚实、守信的原则。
4. 公序良俗原则：民事主体在民事活动中，应当遵循公序良俗原则，即民事主体在民事法律关系中应当尊重社会公共利益和良好风尚。
三、私法自治法律规定（一）我国《民法典》关于私法自治的规定1. 第1条：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。
2. 第2条：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。
3. 第4条：民事主体在民事活动中，应当遵循自愿、等价、公平、诚实信用的原则。
4. 第5条：民事主体在民事活动中，应当尊重社会公共利益，不得损害社会公共利益。
（二）其他法律法规关于私法自治的规定1. 《合同法》：合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
2. 《物权法》：物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。
公共利益·国家强制·私法自治
民法奉行私法自治原则，这一原则又派生了社团自治、所有权自由、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由等原则。
但民法也有很多强行性规范，如物权法、身份法中的规范。
这体现了民法中的国家强制与私法自治的冲突。
其中，这两种价值冲突最明显的就是各种瑕疵法律行为。
私法自治：公民的基本民事权利私法自治首先假设了人类社会可以分为三个独立的领域：国家事务领域、社会公共领域和个人领域。
私法自治作用于个人领域。
依据私法自治原则，个人可以自主的决定他与他人是否发生关系，发生何种社会关系。
私法自治原则对于促进个人人格的发展，推动社会经济增长、政治的民主有着极其重要的作用。
首先，私法自治和法律行为中假定的“人”是一个自律和自治的人，他有充分的行动自由空间，可以决定自己的事务，但同时也必须对自己的行为负责。
籍此，公民的个性能够得到充分的发挥，这为形成一个多元的、充满生机的社会提供了条件。
其次，法国的重农学派和苏格兰启蒙传统也为私法自治提供了理论依据。
如苏格兰启蒙传统认为，自由市场形成的自发秩序会导致一个比人类选择形成的秩序更繁荣、幸福的结果，能够实现他们理想的“伟大社会”。
私法自治的必要性在于，国家不可能掌握所有个体的知识，个体的偏好，因此国家的干预常常会造成资源的浪费和效率的低下，计划经济不可行；而市场与语言一样具有沟通功能，能够达到资源配置效益最大化的目的。
以往，对私法自治的价值主要是从国家治理的角度强调的。
这里要强调的是：在我国，应将私法自治作为个人的一项基本民事权利。
这种民事权利虽然不是一种独立的民事权利，而是个人的各种自由权利（所有权自由、人格权中的自由、契约自由、遗嘱自由、结社自由）的总称，但是它是各种民事权利的基点，是各种民事权利的权源之一，与“一般人格权类似”。
凸显私法自治的这一性质，可以使它与宪法中的公民基本权利对接，也可以在实践中用作个人抵抗来自各种权力不正当干预的依据。
公共利益：无效法律行为制度的合法性基础法律假设的人并不是一个在德性上完整、圆满、自洽的人，无论是对处于政治国家中的权力者，还是市民社会中的个人都如此。
公私法划分与法的内在结构
公私法划分与法的内在结构[摘要] 公私法的划分是法理学的基本问题之一，也是建设中国特色社会主义法律体系必须解决的一个基本问题。
本文回顾了公私法划分的历史，评析了学者们关于公私法划分的根据，对公私法的含义进行了新的阐释，认为公私法的划分是法的内在结构问题，划分公私法的直接根据是法律调整的不同方法，而法律调整的方法，基本上或主要地决定于法律调整的对象。
明确这一问题，有利于澄清长期困扰法理学界的一些重要问题，以便根据法律调整对象的不同和实际生活的需要，选择最佳的法律调整方法，这对建设中国特色社会主义法律体系具有重大的指导意义。
[关键词] 公法，私法，法的内在结构，法律体系公法与私法的划分问题是法理学的基本问题之一，是人类法律文明的结晶，也是建设社会主义法律体系必须解决的一个基本问题。
建国后的相当一段时间，我国法学界接受前苏联法学的观点，不承认社会主义国家有公法与私法的划分。
随着我国社会主义市场经济的发展和法学理论研究的深入，法学界逐渐认可了这种划分。
然而对于公法和私法的概念、划分的根据和意义、二者的关系、公法与私法的具体内容等问题，学界仍缺少深入的研究，尚未能取得必要的共识，这必然会影响我国社会主义法律体系的建设。
建立社会主义法律体系，核心问题就是要搞清楚中国社会主义法的内在结构，即分成几个什么样的部门和其内在、协调问题，因此，很有必要对这个题目进行深入的研究。
一、公法与私法划分的历史及启示公法与私法的划分并不是自有法律就出现的，而是法律发展到一定阶段的产物。
一般认为，将法律分为公法和私法是西方法律文明的成果。
早在古希腊时期，在法律领域，就有了“公”与“私”的观念区别。
著名的政治家伯里克利曾说过“在解决私人争执的时候，每个人在法律上是平等的”，“但是在公家的事务中，我们遵守法律。
”“一个雅典公民是不会因为照顾自己的事务而忘记国家的”。
罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分，他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到：“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的造福于私人。
论私法自治与我国民法典论
论私法自治与我国民法典内容提要：私法自治是私法的最高原则和本质要求，私法具有内在治理与外部治理两种治理机制。
私法中的任意性规范与强行性规范在私法中的价值取向不同，它们共同构成了私法自治的基础。
现代私法并没有被社会化，自治仍然是私法的本质。
我国民法典的制定应以私法自治的精神为价值取向。
关键词：私法私法自治民法规范民法典私法自治在私法中居于龙头地位，①是私法的最高原则，自治是私法的根本价值之所在。
随着民法的演变和发展，该原则正受到新的挑战。
我国正在制定民法典之际，正确、全面地认识该原则，对我国民法典的制定及民法制度的设计无疑具有重大意义。
一、私法自治的基础及功能诠释私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。
私法g治的应有之义在于：在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。
私法之所以能够得以自治，具有其深厚的自治基础。
首先，私法是主体平等的法律。
地位平等是私法主体的一种不可缺少的价值追求，它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制，它强调私人法律关系中的地位平等，排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。
私法主体在私法关系中实行充分的意思自由，所以私法能够自治。
而公法实行管理、命令、服从的调整方式，其中管理者与被管理者处于不平等的地位，被管理者的意志不能自由，其行为不能自主，公法也就当然不可能自治。
其次，私人生活的复杂性和私人性。
一方面，私人生活内容极其丰富，范围极其广泛，种类极其繁多。
面对纷繁复杂的私人生活，民法不能、也不应事无巨细地加以调整，而只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。
况且，立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。
民法制度的设计，“并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生g发的型构起来并不断地重构。
”②私法的精髓在于“自治”，“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。
法治的根本:私法自治
法治的根本：私法自治殷延海【摘要】法冶的明显特征是权利本位,权利是法治社会的基本细胞.权利本位的集中表现是私法自治.公法发达、私法滞后的社会不是真正的法治社会.【期刊名称】《宿州学院学报》【年(卷),期】2005(020)001【总页数】3页(P20-22)【关键词】法治;权利本位;私法自治【作者】殷延海【作者单位】安徽大学,法学院,安徽,合肥,230039【正文语种】中文【中图分类】D920.0说到法治，人们通常会说，法治就是“以法治国”，直至“以法治省”、“以法治市”、“以法治县”等等。
这么说初看虽合逻辑，细究值得质疑。
理由有二:一是既然说“以法治国”，就没有必要再说“以法治省”，甚至“依法治乡”，那样只不过是画蛇添足;二是我们说“以法治国”，这里的“治”带有“统治”、“治理”的意思，而且，在很大程度上是自上而下的，这与法治的本来含义不符，偏离了法治的真正意义。
那么何为法治呢?简单地说，法治就是指社会生活的各个领域都有相应的法律规定，社会中的各种主体都主动地依法处理各种事务。
因此，真正的“法治”不是“统治”、不是“治理”，而是“自治”，即所有主体在平等的基础上，不仅在程序上而且在实体上都按法律行事。
在古代西方，法治以保护公民的私有财产、保护自由民之间的平等和自由、保护公民的民主权利等为主要目的。
而这种目的的实现，关键就是要以法自治。
要使社会上所有主体都能依法办事，即要实现法治。
首先，各主体都应享有与其身份、地位相应的权利。
任何法律关系，都是权利和义务的统一体，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。
主体双方如果一方只承担义务，另一方只享有权利，其关系就是不平等的，没有法律依据的。
在法治社会里，无论什么样的主体，只要有其存在，都必然会享有与其主体资格相应的权利，尽管各个主体之间的权利不尽相同。
可以说，权利是法治社会的基本细胞。
对一个自然人来说，他来到世上就是来做人的，各个体都享有做人的资格。
这种资格就是人的人格，而这种人格只有通过行使权利才能实现。
私法自治与公法强制(下)
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题私法自治与公法强制(下)——日本强制性法规违反行为效力论之展开孙鹏西南政法大学副教授关键词: 强制性法规/效力/公序良俗内容提要: 违反强制性法规行为之效力体现了私法自治与公法强制之间的紧张关系。
基于对公益、交易安全、当事人间的信义与公平等价值衡量、取舍之不同,在日本强制性法规违反行为效力论之展开过程中,渐次出现了“法规渊源区别说”、“综合判断说”、“履行阶段说”、“经济公序说”、“基本权保护义务说”,并表现为从“公法优先到公法、私法功能分离再到公法、私法功能协调”的一波三折的变化过程。
五经济公序说日本社会进入20世纪90年代后,一方面福利国家思潮的影响继续存在,另一方面自由主义、市场主义的复兴也日趋明显。
保护弱者的旋律与强调市场价值、强调自由主义的旋律交织在一起。
在这种背上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题景下,强制性法规违反行为效力论步入了一个崭新的时期,领导该阶段的旗手是大村敦志教授和后文将要提及的山本敬三教授。
1993年,大村敦志教授发表论文《交易与公序——法令违反行为效力论的再检讨》。
该论文由两部分构成,一部分是如何判断违反法令行为的有效、无效,即基准的问题,另一部分是以什么为法律根据来认定违反法令行为无效,即法律依据问题。
大村将该两部分分别称为实质论和形式论,前者侧重于法的价值,后者侧重于法的论理,但二者又不能断然分开。
而无论是对实质基准的探寻,还是对形式依据的确定,大村都深受源自法国的“经济公序”思想之影响,故其学说被称为经济公序说。
(一)实质论:有效无效之判断基准大村将契约的效力与被违反的强制性法规的目的和内容联系起来。
对那些与市场经济活动不直接发生关联的“警察法令”,大村遵循通说的立场,认为虽在个别情况下为达到规范目的也可能否定违反契约之效力,但多数情况下仅需借助公法上的制裁手段而不必否定契约在私法上的效力。
但现今与市场经济活动密切关联的法令——经济法令越来越多并发生越来越大的作用,这些法令的目的已不再与交易的效力无缘了,在违反这些法令的情形,通说的立场必须重新审视。
论私法自治与物权法定之辩证关系
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论私法自治与物权法定之辩证关系王洪平房绍坤关键词: 私法自治/物权法定/辩证关系内容提要: 私法自治是物权法定的基础,物权法定的目的在于实现私法自治,物权法应为私法自治开放更大的空间在物权法上,如何摆正私法自治与物权法定之辩证关系,是一个十分重要的议题,因为它涉及到物权法的规范设计及功能发挥。
笔者认为,私法自治是物权法定的基础,而物权法定的目的则在于实现私法自治。
基于这种价值判断,物权法应为私法自治开放更大的空间。
一、私法自治是物权法定的基础通说认为,物权法属于强行法范畴,具有强行法规性。
①而物权法之所谓"强行法"性质,主要是通过物权法定原则得以体现的。
物权法"严守法定主义的结果,使得私法自治只实行了前半段,规范财产流转的契约去标榜自由,规范财产分际的物权法则充满强制"。
②但我国也有学者指出,这种认识势必造成民法本质的某种模糊和混淆,似乎民法的基本特征在物权法领域内突然消失了,民法的自治精神即私法自上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题治原则仅仅适用于契约法而完全不适用于物权法。
③笔者认为,物权法应是自治法,将物权法归于强行法的认识与私法自治的理念不符。
公法理念在于"管制",为"强行法";而私法理念在于"自治",为"自治法"。
"在私法中,占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定。
"④申言之,主体的决策自由构成私法的根本特征。
物权法为私法,对其自治法性质的理解有以下两个最为重要的角度:第一,私法自治与物权法定在规范类型上,前者表现为任意规范,后者表现为强制规范,但表面上和任意规范相对立的强制规范,就其功能而言,则在大多数情形下只是从另一个角度去支撑私法自治而已。
强制规范并不"管制"人民的私法行为,而毋宁是提供一套自治的游戏规则。
论私法自治原则
论私法自治原则[摘要]私法自治原则是民法的基本原则，是私权利主体实现与发展自我的保障性原则，是民主、人权的基石性原则。
私法自治原则的领域有多大，私法自治原则下公法与私法的价值取向如何，私法自治原则是绝对的吗？这些问题都值得去探讨。
本文拟从私法与公法两方面出发，以求对私法自治原则的精神内涵与价值取向有更深入的了解，并对私法自治原则的发展趋势与前景进行展望。
[关键词]私法自治；自由；平等私法与公法是相对应的概念，自罗马法学家乌尔比安提出公法与私法的划分之后，公法与私法之间就被彻底的挖掘出了一道不可逾越的沟渠，并为后来者所不断的发展。
今天，我们所谓的公法就是指调整公权力主体参与并体现公权力主体意志的法律关系之法律。
而在公权力无涉的领域内，如公民之间，法人之间，公民和法人之间等平等主体间形成的人身财产权利义务关系则由私法所调整，一般而言，我们所提到的私法就是民法。
一、从经济法看公私领域的划分经济法作为公法，为什么介入私法领域，剥夺私法已承认的属于私法的自由，给予民法所没有规定的权利呢？笔者认为，这是由经济法的本位所决定的。
因此，这里就由必要对相关法律部门的本位问题，以及法本位问题进行探讨。
什么是法的本位呢？学界现在的答案是法律为了什么。
追求什么，法的目的是什么。
于是民法的本位就被定义为民法为了什么，其目的是什么，自然民法的本位就被定位为权利，因此，我们可以说，民法是权利本位法。
民法运用个人的行为，通过个人意志自由的分配权利义务来实现自己调整民事关系的目的。
我们称民法为个人“个人权利本位法”，而行政法运用公权力去对社会进行调整，注重在行政关系中，分配并规范公权力，我们可以称之为公权力本位法，而现在许多学者认为将行政法定义为公权力本位法是不恰当的，因为行政行为乃因保护公民权利而为，应该为社会本位或权利本位。
笔者认为，这种观点虽然初衷是美好的，但它经不起理论的推敲。
比如，行政主体在征收与征用公民财产时，是要对社会资源进行调整以保障与促进社会利益。
浅论私法自治
广州大学 研究生学期作业（论文）专用封面 作业（论文）题目： 所修课程名称： 任课教师姓名： 上课时间： 布置作业（论文）日期： 年 月 日 任课教师打分： 年 月 日__________________学院__________级___________专业姓名____________学号_______________ ………………………………（密）………………………………（封）………………………………（线）………………………………摘要：私法自治是指在法律规定的范围内，私法主体可以基于自己的意志，自由地与其他私法主体形成私法上的权利义务关系，而不受国家、社会团体和其他个人的非法干预。
私法自治作为私法上的自由，以秩序为前提，突出主体独立人格，以法律行为为载体。
私法自治的理念及其原则作为私法理念的核心内容，体现了私法的根本精神，支撑着私法的发展，一方面由于其丰富的理念基础和基本内涵，另一方面也更能直接体现了的私法自由、自治的精神理念，更重要的是对社会主义法治理念的贡献。
关键词：私法自治；罗马法；意思自治Abstract:private law autonomy refers to within the limits prescribed by law, private law subject can be based on their own will, freely with other main body form the relationship between rights and obligations on the private law, private law rather than by the state, society and other illegal personal intervention. Private law autonomy as free in private law, on the premise of order and highlight the main body independent personality and the autonomy of private law and the principle as the core content of private law concept, embodies the essential spirit of private law, supporting the development of private law, on the one hand because of its rich philosophy foundation and the basic connotation, on the other hand also can more directly reflects the spirit of private law of freedom, autonomy concept, more important contribution to the socialist concept of rule of law.Key words: Private law autonomy; Roman law; Autonomy引言私法自治的理念及其原则是在18, 19世纪资产阶级革命取得成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的，但追根溯源的话，意思自治则滥觞于罗马法，十二表法第5表规定:凡以遗嘱处分自己的财产，具有法律上的效力这一规定是意思自治的萌芽，但它仅仅体现了意思自治的思想和精神，却未将意思自治抽象为私法原则在16世纪，受当时哲学上的意志论的影响，法国法学家查理·杜摩林提出了“当事人意思自治说”(Theory of Autonany of the Parties):当事人有权依其自我意志做出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其行为的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。
论公法与私法的划分及其对我国民法的启示
论公法与私法的划分及其对我国民法的启示内容提要：罗马法上区分公法与私法有着政治、经济等多方面原因，其真正目的仅在于法律研究的便利和安全，而不在于限制公权力对私权利的随意干涉。
从历史发展看，公法优位的观点与私法优位的观点皆不足取，而现代公法与私法的融合也并未使公法与私法的划分失去意义。
公法与私法的关系与地位问题在社会主义国家的发展轨道有所不同。
就目前而言，私法在我国应当具有更加优越的地位。
在探讨制定公法性民事规范的合理事由时，必须要证明某些价值相对子意思自治而言具有基础性意义或者更加重要的意义。
关键词：公法私法私法公法化秩序公共用途一、公法与私法划分问题的提出公法与私法划分的是由罗马法学家提出的。
乌尔比安（Ulpianus，公元170_228年）在《学说汇编》一书中写道：“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的则造福于私人。
公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。
” [1]查士丁尼在《法学总论》里进一步明确了这一划分，“法律学习分为两个部分，公法与私法。
公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。
” [2]关于两者的效力，《学说汇编》指出：“公法的规范不得由当事人之间的协议而变更”，而私法则是任意的，“对当事人来说，协议就是法律”。
[3]由于公法与私法划分的最初标准是公共利益和个人利益，这给了人们一种最初的印象，似乎“私法只服务于特定个人的利益，而只有公法才服务于普遍利益”，这也为后来公法服务丁国家权力的集中和扩张提供了理论支持。
然而,法律是对社会生活的反映，要探求罗马法学家们划分公法与私法的初衷，则必须从当时的政治、经济等多方面进行分析，而不能仅从表象出发。
首先，古罗马城邦时代的民主自治传统和简单商品经济的发展促成了市民社会与政治国家的分离，在此基础上形成了发达的罗马私法。
恩格斯曾指出：“在罗马帝国时代，……至少对自由民来说产生了私人的平等，在这种平等的基础上罗马法发展起来了，它是我们所知道的以私有制为基础的法的最完备形式。
2010年相关法律辅导：公法和私法
公法和私法
公法与私法的划分，是⼤陆法系⾃罗马法以来的传统。
公法、私法是对法律体系最基本的划分，把法律区分为公法和私法，是现代法治的基本原则。
关于公法、私法的划分标准，主要有三种学说。
第⼀，利益说。
认为规定国家利益的为公法，规定私⼈利益的为私法。
第⼆，意思说。
认为规定权⼒者与服从者的意思的为公法，规定平等者的意思的为私法。
第三，主体说。
认为主体⾄少有⼀⽅是国家或国家授予公权者的是公法，主体是⾮国家或国家授予公权的平等者的是私法。
以上学说标准歧异，难以同⼀。
但⼤体规律却不难寻见。
公法、私法的划分，其意义在于：1)民事法律是私法⽽不是公法。
承认并区分公法、私法，将引起法观念的变⾰。
公法的⽬的，在于保护、救济私权，公法为私法⽽存在；2)私法神圣，即⼈民权利、个⼈权利、民事权利不可侵犯，没有重⼤理由不得由公权⼒予以限制或剥夺；3)私法⾃治，即在民事⽣活领域，当事⼈可以⾃由决定他们之间的权利义务关系，原则上国家不得直接⼲预，只有在当事⼈间发⽣纠纷并不能协商解决时，国家才以仲裁者的⾝份出⾯⼲预；除此之外，全由当事⼈的⾃由意志和市场经济客观规律发挥作⽤。
例题：关于公法、私法的划分标准，主要有( )三种学说。
A．利益说
B．意思说
C．主体说
D．客体说
E．义务说
答案：ABC
解析：关于公法、私法的划分标准，主要有三种学说。
第⼀，利益说。
第⼆，意思说。
第三，主体说。
论私法自治与民事法律行为(一)
论私法自治与民事法律行为(一)内容摘要]私法自治是私法的最高原则。
私法得以自治的基础在于其具有内在的民事法律行为调整机制。
正是民事法律行为的内在调整机制，保障了私法得以自治。
未来民法典应以私法自治为基础建立民事法律行为制度。
关键词]私法自治民事法律行为基础工具构建德国著名法学家梅迪库斯设想了这样一种社会制度：每个人的所得都由国家分配。
粮食、房屋、衣服等都是依行政行为取得的。
受领人在死后没有消耗的东西应该退还国家，因此也不存在遗产。
国家禁止公民用衣服换取面包。
这样一种社会在现代国家中没有成为现实，现实中有的只是奥维尔笔下的动物庄园、索尔仁尼琴笔下的古拉格群岛等这种乌托邦的拙劣模仿，以及这种模仿带来的惨剧。
民法的基本原理是私法自治，而民事法律行为正是实现全面私法自治的手段。
按照这一原理的要求，民事权利和义务的发生必须通过当事人的合意。
法律强制性规定当事人的权利和义务只是例外情况，如因为侵权行为发生的权利义务关系等。
拉丁法谚甚至说，“契约胜法律”，即指契约的效力优先于法律的效力。
这一法谚体现的就是民事法律行为的自治精神。
一、私法自治的基本理论考察人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。
一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Publiclaw），其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；以自由平等关系为基础的法律为私法（Privatelaw），其中包括民法、商法等。
作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。
（一）对私法自治的内涵和历史背景的考察大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。
因此，私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。
私法自治原则也不例外，罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。
罗马由于地理位置及版图的扩大，成为当时的国际贸易中心，市场经济相当发达，基于市场经济规律性的要求，导致了公法与私法的划分和私法的发达。
在罗马法的发展过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。
私法公法化问题研究
·专论·政治与法律２０１１年第１１期私法公法化问题研究*田喜清（中国人民大学法学院，北京１００８７１）摘要：私法公法化是传统的公、私二元法律分类由近代社会向现代社会转变过程中出现的一种新趋势，是公、私法之间相互冲突、相互融合的必然产物。
私法公法化的产生有其深层的价值观、经济和政治制度上的原因，反映在具体的法律制度领域则体现了财产所有权保护从绝对到相对，契约制度从强调自由到追求正义，责任归责从主观到客观的发展。
关键词：私权自治；契约自由；国家干预；私法公法化中图分类号：D F0文献标识码：A文章编号：1005-9512（2011）11-0082-11通常认为，公法、私法的二元区分是西方法律文明的成果。
其划分传统之所以经久不衰、历久弥新，是因为“它源于社会生活的需要，反映了法律调整的规律性”，１体现了一种保障私权利、限制公权力的法治状态。
私法在原则上不受国家干预，私权自治是法治秩序的基础。
从公法、私法的传统二元区分到私法公法化的出现，是资本主义社会调整国家政策、加强其对社会经济生活领域的干预在法律制度上的一种体现。
传统意义上属于私权自治领域的法律，越来越广泛地受到国家干预和公法原则的影响，私法的价值取向从“个人本位”走向“社会本位”，法学理论界将这种现象称之为私法公法化。
私法公法化通过对传统的私法和公法已有的理论和制度加以修正，使之顺应法律的社会化要求，因而它是法律社会化运动的重要组成部分，是法学界重要的理论问题之一。
一、私法公法化的概念私法公法化的出现是社会和法律制度发展到一定阶段的产物，它不仅是人类法律文明的结晶，而且是公法与私法相互融合、相互联系的一个新特点。
目前国内外学者对私法公法化的概念尚无统一界定。
２美国学者梅利曼在《大陆法系》一书中指出，进入２０世纪后，由于政治、经济、社会制度发生了很大的变化，出现了法律理论的基础同当代生活的状况极不一致的现象，“公、作者简介：田喜清，中国人民大学法学院博士研究生。
公法与私法的界限与关系探讨
公法与私法的界限与关系探讨随着社会的发展和法律制度的完善，公法和私法作为法律的两个重要分支，在法律领域中发挥着不可替代的作用。
公法和私法之间的界限与关系备受关注，对于法律体系的稳定和社会秩序的维护具有重要意义。
本文将从不同的角度探讨公法与私法的界限与关系。
一、公法与私法的概念和特点公法是指调整国家与公民、国家与国家之间关系的法律规范的总称。
它以国家利益为核心，以公共权力的行使为基础，包括宪法法律、行政法、刑法等。
公法的特点是具有强制性、垂直性和专属性。
私法是指调整个体与个体之间关系的法律规范的总称。
它以个人权益为核心，包括民法、商法、家庭法等。
私法的特点是以平等自愿、对等地位和个体意思自治为基础。
二、公法与私法的界限公法与私法在很多情况下有着明确的界限，但在一些特殊情况下，二者的界限并不那么明确。
首先，在权力的行使方面，公法更多涉及国家对公民的行为进行规范，而私法更多涉及个体之间的权益和义务。
其次，在法律主体的范围方面，公法主要关系到国家机关、行政机关等公共法人，而私法主要关系到自然人、法人等私人法人。
最后，在法律适用的范围方面，公法主要适用于公共事务，而私法主要适用于私人事务。
然而，界限并不是绝对的。
例如，在合同法中，合同是私法的范畴，但涉及到与国家利益相关的合同，合同法的适用会有所不同。
在一些特殊的行为上，公法和私法也会产生交叉，我们不能仅仅按照它们的名义来界定。
三、公法与私法的关系公法和私法之间不是对立关系，而是相互联系、相互依存的关系。
首先，公法和私法共同构成了法律体系，形成了法律的整体框架。
公法作为基本法律制度，为私法提供了必要的保障和基础。
其次，公法和私法在法律实践中相互渗透，相互影响。
公法和私法之间的衔接部分，一方面可以通过公法的特别规定来调整，另一方面可以通过私法对公法的补充和解释来实现。
最后，公法和私法在权益保障方面共同发挥作用。
公法保障了公民的基本权利，私法保障了个体的权益，二者相互补充，形成了全面的权益保护体系。
从私法自治与公法管制精神看民法总则
从私法自治与公法管制精神看民法总则背景民法总则是民法的基础性法律，是各个领域民事法律的核心和基础。
它的颁布和实施，对于完善我国民法制度体系，推进法治建设具有重要的意义。
因此，在理解和运用民法总则时，需要从私法自治和公法管制两方面考虑。
私法自治精神在现代民事法律理论中，私法自治精神被视为民法基本原则之一。
它的核心思想是，民事主体在进行交易和行为时，应该遵循自由意志原则，自主决定交易条件和交易方式，这种自主决定的权利在一定程度上可以体现为私法自治。
在民法总则中，私法自治精神得到了很好的体现。
例如，民法总则中对于合同自由原则的强调，充分体现了私法自治的精神。
法律规定：自由平等原则是民事活动的基本原则，主体自愿是发生、变更、终止民事关系的前提条件；当事人可以依据自己的意愿订立协议，协议的内容不违反法律，也不违反强制性规定。
这些规定体现的是一个基本的原则，即当事人自主性原则，充分保障了民事交易的自由性，促进了交易方法和条件的多样化。
此外，民法总则中关于财产权和人格权的规定，也充分体现了私法自治的精神。
财产权和人格权是民事主体的基本权利，他们在行使自己的权利时，有独立自主决定的权利，不受其他方干扰。
综上所述，通过民法总则中对于合同自由、财产权、人格权等方面的规定，我们可以看到私法自治精神在民法总则中的体现。
公法管制精神与私法自治精神相对应的是公法管制精神。
公法管制精神主张，国家应该对于具有公共性质的事务进行规制和管理。
在民事活动中，国家应该保护弱势的民事主体，维护公共利益。
在民法总则中，公法管制精神体现的最为突出的就是法律的强制力。
民法总则规定，当事人依法订立合同后，应当遵守合同的约定。
如果当事人中的一方未履行合同义务，另一方有权请求其履行合同，或者请求采取其他必要措施。
这一规定明确了合同的强制力和法律效力，因此，当一方存在违约行为时，另一方可以向国家寻求违约方的违法责任。
民法总则中，还有一些法律规定，体现了国家对于弱势群体的保护，例如婚姻家庭等关系中存在的保护女性、儿童、老年人的规定等等。
私法自治与公法强制_日本强制性法规违反行为效力论之展开
介绍与评论私法自治与公法强制———日本强制性法规违反行为效力论之展开孙 鹏 内容提要:违反强制性法规行为之效力体现了私法自治与公法强制之间的紧张关系。
基于对公益、交易安全、当事人间的信义与公平等价值衡量、取舍之不同,在日本强制性法规违反行为效力论之展开“经济公序说”、“基本权保护义务“履行阶段说”、“综合判断说”、过程中,渐次出现了“法规渊源区别说”、说”,并表现为从“公法优先到公法、私法功能分离再到公法、私法功能协调”的一波三折的变化过程。
关键词:强制性法规 效力 公序良俗孙鹏,西南政法大学副教授,法学博士。
一 问题的提出违反强制性法规的行为在私法上效力如何?这在我国似乎是一个不存在任何争议的问题。
《合同法》第52条明确规定:“有下列情形之一的,合同无效……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
”在《合同法》颁行后出版的绝大部分民法著作中,也坚持认为违反强制性法规的行为当然无效。
可见,违反强制性法规的行为在私法上的效力问题,被我国民事立法做了过于简单化的处理,而民法学界对该问题的系统性研究也尚未真正展开。
然而针对该问题,日本民法学界却经历了100余年的认识、论争和反思的历程,最终形成了著名的强制性法规违反行为效力论。
在1896年《日本民法典》刚刚制定时,判例和学说都认为违反强制性法规的行为原则上不发生当事人所期待的私法效力,这与我国现今的认识十分相似。
但后来,无论是日本的判例还是学说都发生了很大的变化,认为违反强制性法规的行为虽然普遍要受到公法上的制裁,但其在私法上的效力原则上不受影响。
到了现在,日本判例基本上还维持着这样的立场,而学说上则再度出现了审慎地、也是积极地否定强制性法规违反行为在私法上的效力之趋势。
那么,是什么样的原因导致了日本法以及日本民法学在该问题上“一波三折”式的变化呢?我国民法学是否也会,或者说是否有必要重复这些变化?如果我国不需要重复日本法上的变化历程,又能否并怎样从其各阶段的变化中吸取合理成分呢?有鉴于此,对日本强制性法规违反行为效力论的介绍、分析与评价,在我国有着重要的理论意义和实践价值。
公法私法划分的法律规定(3篇)
第1篇一、公法私法划分的概念1. 公法公法是指调整国家与公民、法人之间关系的法律规范，其核心是国家权力与公民权利的互动。
公法包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。
2. 私法私法是指调整公民、法人之间相互关系的法律规范，其核心是平等主体之间的权利义务关系。
私法包括民法、商法、劳动法、婚姻法等。
二、公法私法划分的法律规定1. 公法规定（1）宪法宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。
宪法规定了国家的基本制度、国家机构的组织和职权、公民的基本权利和义务等。
例如，我国《宪法》规定了公民的人身自由、言论自由、出版自由、集会自由、宗教信仰自由等基本权利。
（2）行政法行政法是调整国家行政机关与公民、法人之间关系的法律规范。
行政法包括行政组织法、行政行为法、行政程序法等。
例如，我国《行政处罚法》规定了行政处罚的种类、程序和救济措施。
（3）刑法刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范。
刑法调整的是国家与犯罪分子之间的关系，以及犯罪分子与受害者之间的关系。
例如，我国《刑法》规定了故意杀人罪、抢劫罪、盗窃罪等犯罪行为及其刑罚。
（4）诉讼法诉讼法是规定诉讼程序和诉讼权利义务的法律规范。
诉讼法包括民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。
例如，我国《民事诉讼法》规定了诉讼程序、证据规则、审判程序等。
2. 私法规定（1）民法民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范。
民法包括物权法、债权法、人格权法等。
例如，我国《民法典》规定了物权、债权、人格权等内容。
（2）商法商法是调整商事主体之间的商事关系的法律规范。
商法包括公司法、证券法、破产法等。
例如，我国《公司法》规定了公司的设立、组织、运作和终止等内容。
（3）劳动法劳动法是调整劳动关系和劳动权益的法律规范。
劳动法包括劳动合同法、劳动争议调解仲裁法等。
例如，我国《劳动合同法》规定了劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等内容。
（4）婚姻法婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律规范。
从人权保障角度解析私法自治的公权控制
从人权保障角度解析私法自治的公权控制人权保障是公權对私法自治进行控制的终极目的和评价控制效果的根本标准。
我国的公权对私法自治控制存在着认识、方式等方面的问题,应当建构以人权保障为核心涉及理念、立法、执法层面的控制体系。
标签：私法自治;人权保障;公权;控制私法自治是法理学和民法学的基本理论问题。
近代以来,科学技术和市场经济促使社会结构发生了巨大变化,私法自治的社会性日益增强,主要表现在公权对私法自治在某种程度上的控制。
与此同时,人权理论及实践不断完善和深化。
从人与社会的演进关系来考查,人权保障与公权控制私法自治之间存在着必然联系,它从本质上体现了人权、私权和公权三间之间的关系。
因此,本文以人权保障为切入点对私法自治的公权控制问题进行分析。
一在传统民法上私法自治存在着不同的表述,但其基本内涵是一致的即私法主体具有形成私法关系的意思和行为自由。
萨维尼曾强调私人自治的空间,他甚至将“法律关系的本质” 定义为“私人意志独立统治的领域。
”在他看来,法律是确保私法自治的工具,法律规则对单个意志规定一个领域,在该领域中,单个意志独立于他人意志而具有统治地位〔1〕(p 64)。
然而,科技革命发生以后,社会结构发生了深刻变化。
传统民法所推崇的私主体的平等性逐渐在事实上丧失。
区域乃至全球市场的形成,工业社会得以确立和发展,出现了很多的大型企业比如跨国公司,个人刚刚从身份的羁绊中解脱开来,又成为劳动者、消费者和中小企业者。
他们相对于资本家和企业集团来说又处于劣势地位。
因此,私法自治的基点出现了自然人和法人的二元局面。
在这种情况下,弱势主体的基本人权难以保证。
人权是指作为人应该享有的权利,是一个人在社会中应该享有的政治、经济和文化等各项自由平等权利的总称。
传统人权理论认为,人权保障是为了对抗公权的扩张,但在现代社会私法自治的背景下同样具有重要意义。
1789年法国《人权宣言》第2条规定:“任何政治结合的目的都在于保存人的自然和不可动摇的权利。
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私法的领域，作为一种必然趋势，私法的发展需要克服这一瓶颈。然而纵观私法发展的历史，我们发现公法
因素对于私法的渗入，不仅不会影响到私法本身的性质，反而会促进私法本身的文明。
关键词： 私法； 私权利； 公法因素
中图分类号： D909． 2
文献标识码： A
公法与私法的区分是从罗马法时代肇始的一个问 题，从它产生之初，学者们关于其存在合理性及其划分标 准便争论不休。随着近当代国家权力对于社会经济生活 的全面干预，传统私法的观念已经发生变化，为了科学地 描述和判断私法中公法因素不断增多的这一趋势，需要 对一些问题予以澄清。
以私法完成公法任务造成的一个结果就是在此领域 内国家权力特别是行政权力的强制性色彩淡化，国家或 其相关部门成为私法的主体，特定的公共任务成为普通 私法当事人可以参与的事务，围绕此而签订的契约主要 受到私法的调控，公法上的限制主要体现在阻却因素上 面，纵使国家相关机关最终以公权力阻却了契约的生效 和履行也要付出代价，即按照私法的原则对对方的损失 予以弥补。
第 11 卷 第 4 期 2011 年 4 月
鸡西大学学报 JOURNAL OF JIXI UNIVERSITY
文章编号： 1672 － 6758（ 2011） 04 － 0049 － 3
Vol． 11 No． 4 Apr． 2011
论私法自治中的公法因素
陈朝勇
摘 要： 意思自治是传统私法的核心原则，然而随着历史文化的变迁，越来越多的公法因素不断渗透到
三 私权利与公法因素的博弈及其中国问题 公法因素对于私法自治的渗透，在很大程度上表征 为私权利与公法因素的博弈。两者的博弈不仅影响着法 律的发展，而且表达着不同时代对于社会文明、人本诉求 的实现程度，同样影射着当时代的人、社会和自然的融洽 程度。 1． 法律本位的实践与流变。 权利本位与权力本位，权利本位与义务本位是两对 矛盾。前一种矛盾，是发生于政治国家与市民社会之间 的； 后一种矛盾，则主要描述市民社会构建的基础。两对 矛盾的协调程度，决定着社会的文明程度，也标示着私法 的发达程度。在具有民主传统的国家，市民社会具有较 大的自由度，具有权利本位的传统，这也是导致其私法比 较发达的最主要原因； 在具有非民主传统的国家，国家的 权力扩张性很强，以权力强制为特色的权力本位和义务 本位传统自然就比较浓厚。在后一种情况下，如果再采 用重农抑商的国策，那私法的发达就成了不可能。法律 本位的流变实质上是私权利和公权力博弈过程中强弱情 势的表述罢了，当私权利占优势时人本主义和权利本位 成为主流，当公权力占优势时专制主义和权力本位成为 必然，当两者实现相对平衡时则导致社会本位。 新中国建国以来，特别是从 20 世纪 80 年代末以来， 中国人的民主意识和法律意识才有了质的突破，法律思 维迅速在社会中成长，私权利和私法蓬勃发展。对于私 权利的渴望，推动了国家各方面的改革，包括政治体制改 革和法治原则的确立。在当前中国，从法律文本意义上
法自治，皇权、立法权、司法权、行政权等国家权力成为传 达此意向的载体。比较典型的公法因素对私法自治的渗 透进路有以下两种。
1． 以国家权力调控私法自治。 私法自治的核心理念是当事人意思自治，在法律层 面表现为当事人的私权利和完全处分权。私权利的发展 经历了一个从权利自明到侧重权利法定的过程。根据自 然法的理念，个人的权利是生而有之的，是无需加以证明 的。但这种观念随着社会的发展，已经逐渐失去了市场。 反之，“法律限度下的权利”逐步得到强调。权利法定原 则，或许提法并不科学，从实证的角度具有更多的现实意 义。目前，绝大多数国家的法律都采用了这个原则。权 利法定的方式是比较自由的，宣示权利的做法也是多样 的，采取列举式直接规定公民享有什么样的私权利，规定 权利底线原则是常用的方式，譬如《德国民法典》第 226 条明确规定，“权利的行使，不得专以加损害于他人为目 的。”有关学者 也 提 出 类 似 的 看 法，“当 事 人 的 意 思 自 由 只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的 领域，事实上自始充满了各种国家强制。”［2］我们同意这 种观点，国家权力对于私法自治的干预是常态，只有情势 强弱和历史轻重的差异。综观法律发展的历史，私权利 总体上经历了一个不断被法律限制的过程。就拿所有权 作为一个例子。1804 年《法 国 民 法 典》第 544 条 规 定： “所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权 利，但法令所禁止的使用不在此限。”1900 年《德国民法 典》第 903 条规定： “在不与法律或第三人的权利相抵触 的限度内，物的所有人可以随意处置该物，并排除他人的 一切干预。动物的所有人在行使其权能时，必须遵守以 保护动物为目的的特别规定。”2007 年《中华人民共和国 物权法》第 39 条规定“所有权人对自己的不动产或者动 产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”三部法律 代表着三个时代，通过比较可以发现所有权随着社会的 发展，不断被法律加以限制。 对私法自治影响较大的国家权力主要有三大类，即 立法权、审判权和行政权。立法权的影响主要侧重于规 定私法领域意思自治的边界，并对超过当时社会承受度 的私法行为作出否定性评价。譬如立法分别为民事行为 能力设定成立要件和生效要件，这种区分是具有重大意 义的，“一从私 法 自 治 角 度 判 断 行 为 的‘成 熟 度 ’而 决 定 是否赋予法 效，一 从 国 家 管 制 角 度 判 断 行 为 的‘社 会 价 值’而决定是否否定其法效。”［2］这样一种制度化安排在
一 解题： 公法因素对私法自治的渗透 公私法的划分具有重大的历史意义，在一定意义上 来讲其打开了一扇大门，肇始了把世俗的法律帝国划分 为私法和公法两个世界的尝试： 私法领域构建在意思自 治的原则之上，公法领域以国家权力为主要标志的公法 因素为基点，并期望两个世界并行不悖，独立发展，正如 西方把世界划分为精神世界和世俗世界一样。私法公法 化这一概念，我们姑且用来描述大量公法因素渗透入私 法这种状况。从字面上来理解可能涉嫌法律趋同问题， 即公法将一统法律，私法将失去其独立的品格。实际上， 这种概念只是希望表述法律的一种发展趋势，即公法因 素不断渗入私法领域，造成私法失去传统意义上的纯洁 性。私法公法化的趋势，是随着历史文化的变迁在法律 发展过程中逐步形成的，其冲刷着传统私法的根基，成为 影响私法发展的理论瓶颈，我们需要回溯其历史方可找 到解决之道。 “公法和私法的划分始于罗马法学家乌尔披亚努斯 （ 乌尔比安） 。他的划分标准是： 规定国家公务的为公法， 如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏 选任等法规； 规定个人利益的为私法，如调整家庭、婚姻、 物权、债权、债务和继承关系的法规。”［1］当时之所以出现 划分公、私法的必要，主要是因为罗马国家对家庭和个人 的干预越来越多，这就需要在国家权力与私人活动之间 划出一条界线，这也就解释了划分标准产生的社会原因。 从此初始动机来理解公私法划分的意义，对于理解其历 史局限性有所裨益。每一种公私法划分标准，都带有一 定的历史局限性。“利益说”“意思说”和“主体说”均不 能充分满足私法所调整的社会关系的复杂性的要求，譬 如主体的“双 重 身 份 ”问 题、主 体 身 份 利 益 的 双 重 性 等。 目前来说，采取原有单一的划分标准已经无法满足法律 发展的需要，特别是私法发展的需要。 二 私法自治中公法因素的渗透进路 公法因素对于私法领域的渗透是循序渐进的，但通 常都是在不明显与私法的意思自治原则相抵触的前提下 完成的，其通常采取的渗透进路是依附于权力来干预私
作者简介： 陈朝勇，硕士，讲师，广东文艺职业学院，广东·广州。研究方向： 中国法律与社会。邮政编码： 511400
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第4 期
鸡西大学学报
2011 年
最大限度维护私法自治的前提下提出了国家管制的问 题。立法权也正是在此基点上起作用的，具有实证意义 的例子是，有学者在研究了《台湾地区民法典》的基础上 提出，“不过民法中的任意规范和绝大部分的强制规范， 只是单纯为支撑私法自治的运作而设，不具有任何公共 政策的目的。”［2］了解此点，能够更好地帮助我们理解当 法律规定与当事人约定不符时立法的弹性问题，理解私 法领域立法的独立品质。
2． 以私法完成公法任务 20 世纪 80 年代以来，随着国家调控经济社会生活的 失灵，在世界范围内掀起一场反对公共行政扩张的运动， “在这种发展趋势中，国家行政一方面逐步退出某些社会 领域，如经济领域，恢复社会经济主体依照私法活动； 另 一方面，国家行政在发挥服务功能的过程中也提出了如 何以私法来完成某些公共任务。”［5］ 从而以私法完成公 法任务这个问题被提了出来，这是一种打破传统公私法 划分的全新尝试，私法开拓了自己崭新的领为必然。 以私法完成公法任务是建立在一定平台之上的，这