杨心宇《法理学导论》笔记和考研真题详解(第十三章 法的制定——第十五章 法与科学技术)【圣才出品】

第十三章法的制定
一、立法概述
1．立法的概念
（1）在我国古代就有“立法”一词，在古代西方，立法一词的使用更为广泛，如古希腊和古罗马时期的思想家都有对“立法”问题的专门论述。

（2）现代意义上的立法与古代立法之含义并非相同：
①英国《牛津法律大辞典》在解释立法时指出，立法是“通过具有特别法律制度赋予的有效地公布法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程”。

②依照现代社会的法律实践，立法可以被概括为，由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这一特定社会规范的专门性活动。

2．立法的起源
（1）立法与司法的区别
①司法调查对责任的审查、宣布和强制执行，乃是以当今或过去的事实为基础并根据被认为早已存在的法律而进行的，而立法却指向未来，并通过制定一个新规则去改变现行状况，而这个规则将在日后被适用于那些受其权力管辖的所有或部分对象；
②司法机关并不是专为造法之目的而设立的机构。

司法机关的主要职能是根据某一先已存在的法律解决争议。

只有立法机关存在的真正目的才是制定新的法律；
③立法机关创制的法与司法机关的判决或裁定等具有明显的差异，前者是抽象的、规范性的，后者则是具体的。

（2）立法的发展历程
纵观人类社会发展史，可以发现立法活动经历了从无到有、从简单到复杂、从无序到有
序、从专制到民主的发展过程。

随着私有制、阶级和国家的出现，社会规范中逐渐渗入了统治阶级的意志，原来的习惯也逐渐演变为习惯法，随后习惯法又发展成为成文法。

立法活动也正是在这一过程中产生并逐步发展起来的。

①古代社会的立法
在古代，立法没有、也不可能有独立的地位和意义。

在绝大多数奴隶制国家和封建制国家，在君主之外无所谓单独的立法机关；即使形成了一些立法方面的常例，君主也可以随时打破。

因此，这一时期的立法过程是随意的、专断的，并具有神秘的政治色彩，立法过程只是统治者个别意志法律化的过程，人们对立法程序也完全处于浑然不觉的状态。

②欧洲封建社会中后期的立法
从欧洲封建制社会中后期开始，随着等级代表机关的出现，立法机关、立法程序及整个立法活动在人类历史上第一次有了相对独立的政治意义。

从此，伴随着这个过程的发展，立法程序的政治神秘主义和专断色彩开始削弱，民主化因素逐渐增强。

但是，当时的等级会议只不过是君主意志的追认者，并非独立的立法机关；立法过程也只是一种事实过程，而不可能具有近现代立法程序所内蕴的价值功能。

③近代以来的立法
随着近代民主制度的确立，人类历史上出现了专门行使立法权的机关，人们也开始真正自觉地认识到了独立的立法机关、立法程序存在的价值与意义，认识到了立法必须在一个正式和理性的程序之中运行。

a．从外在形式上看，立法过程在很大程度上被纳入了法定的轨道，立法议案从提出、审议、讨论到通过、公布都有一套明确、严格的程序规则；
b．从内在目的看，立法的内容也在于保护人民的权利。

这一质的飞跃的契机在于立法权从浑然一体的国家权能中分离了出来，成为与司法权、
行政权等其他国家权力相并列的权力。

3．立法的功能
（1）从立法的内容来看，它具有如下功能：
①修正不利于社会发展的社会习惯和风俗
有些社会习惯、社会风俗并非总是有益于社会发展，因此，通过正式的立法可以对其进行修正，甚至替代。

自生自发的习惯有可能会陷入一种困境，而这种困境则是它仅凭自身的力量所不能摆脱的，至少不是它能够很快加以克服的。

②推动社会改革
立法在一定的条件下可以起到改革的功能。

因为由司法判决来扭转那个业已发生且在后来被认为是根本错误的发展趋势，不仅困难而且也不可能。

同时，如果依靠司法来改革，也会产生不公正的效果，因为它使人们依此前的判决而产生的合理的预期落空。

（2）从立法的程序来看，立法具有如下功能：
①立法程序是规范权力合理运行的内在需要。

程序本身就是权力的规范化的运作方式，程序的设置及其运作都要反映对权力的规范与制约。

这种规范与制约不仅体现着权力之间的界限与关系，更体现着权力与权利之间、国家与个人之间的关系。

任何未经程序化的权力都有被滥用的危险。

在民主政治之下，任何权力的行使都必须遵循一定的程序规则，权力寓于程序之中。

②立法程序可以使各种利益冲突保持在一种秩序的范围之内而不是诉诸强权。

程序规则的原始功能就是解决纷争，随着人类文明的不断发展，人们所选择的解决纠纷的程序机制也日趋完善、明智和恰当。

立法程序的出现便是明证。

在代议制确立之后，作为立法机关的议会成为各种利益冲突与交锋的主要场所，这就要求必须建立起一套民主的议事规则和决策程序。

同时，程序排斥恣意却并不排斥选择，程序可以提供一种根据证据资料进
行特殊的自由讨论、沟通的场合和方式，可以使各种观点和方案得到充分考虑，各个层次上的利益得到综合考虑，各种选择都能得到充分展示和权衡。

总之，公正、合理的立法内容和立法程序安排可以增强立法结果的权威性，提高社会大众对立法结果的认同。

这对于法治的实现是一个至关重要的环节。

二、立法体制
1．立法体制概述
（1）立法体制的含义
立法体制是关于立法权、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。

立法体制是静态和动态的统一：
①立法权限的划分，是立法体制中的静态内容；
②立法权的行使是立法体制中的动态内容；
③立法主体是立法权的载体，他的建制和活动是立法体制中兼有静态和动态两种状态的内容。

其中立法权限的划分是整个立法体制的核心，立法权的运行和立法权的载体也基于立法权限而产生和存在，并据此成为立法体制的组成部分。

（2）各国立法体制的差异
一个国家的立法体制与该国的国家结构形式、国体性质及历史文化密切相关。

由于各国的国情相异，立法体制也大相径庭。

主要表现为：
①单一的立法体制
单一的立法体制指立法权由一个政权机关甚至一个人行使的立法体制，包括单一的一级立法体制和单一的两级立法制：
a．单一的一级立法体制指立法权由中央一级的一个政权机关行使。

实行这种体制的国家比较多。

其中有的国家由一个专门的立法议会行使；有的国家由一个以立法为主同时兼有其他职能的机关行使；有的国家由一个兼有立法和行政两方面职能甚至握有一切大权的机关行使；有的国家由一个君主或总统、总督、议员联合组成的议会行使；有的国家由国家元首单独行使；
b．而单一的两级立法体制，主要指中央和地方两级立法权各由一个而不是由两个或几个机关行使。

从中央一级立法权看，有的由最高国家权力机关行使；有的由作为立法机关的议会行使；有的由议会行使，而议会也包括总统在内；从这些国家的地方立法权看，多数由一院制的地方议会行使；有的国家则既有由一院制的地方议会行使，又有由两院制的地方议会行使。

②复合的立法体制
a．复合的立法体制指立法权由两个或两个以上的政权机关共同行使的立法体制。

由于这些国家的立法权由两个以上的中央政权机关行使，它们的立法体制实际上是复合的一级立法体制。

b．实行这种体制的国家较少，一般存在于单一制国家。

在这些国家，根据立法权归属的具体机关不同，又有两种区分：
第一，有的国家的立法权由议会和总统共同行使；
第二，有的国家的立法权由君主和议会共同行使。

③制衡的立法体制
制衡的立法体制指建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制约的原则基础上的立法体制。

a．行政权的制衡
实行这种立法体制的国家，立法职能原则上属于议会，但行政机关的首脑，如作为国家元首的总统，有权对议会的立法活动施以重大影响，甚至直接参与行使立法权。

b．司法权的制衡
第一，在许多实行制衡立法体制的国家，司法机关也对立法起制衡作用，这些国家的宪法法院或高级法院有权通过审判，宣布议会某一立法或某一法律条文因违反宪法而无效。

第一，现行我国的立法体制是一种特殊的立法体制：全国只存在统一的立法体制，同时分为中央立法和地方立法两个方面，在中央立法和地方立法中又可以各自分为若干个层次和类别。

2．中国的立法体制
经过近20年的立法实践，我国在政治、经济、文化的基本方面已经制定了法律或者行政法规，对一些问题的认识也已经比较清楚。

（1）全国人大及其常委会的专属立法权
①确定全国人民代表大会及其常委会的专属立法事项的原则主要有两个：
a．人民代表大会制度是我国的根本政治制度，全国人民代表大会及其常务委员会是最高国家权力机关，行使国家立法权。

这是划分与国务院行政法规之间权限的基本指导原则。

b．我国是统一的单一制国家，要维护法制的统一。

这是解决中央与地方权限划分的基本指导原则。

根据这些原则，基本的政治、经济制度要由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。

②立法法根据上述原则，规定了只能由全国人民代表大会及其常委会制定法律的事项：
a．国家主权事项。

如国防、外交等涉及国家主权的事项；
b．各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
c．民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；。