法律行为制度的若干问题探讨(一)
取得时效制度若干问题探讨
度,学界已形成共识。
在设立双时效制度时,取得时效与消灭时效之关系问题,须予明晰;取得时效的适用范围、要件、效力等诸多具体问题,也尚待结合我国国情进行深入务实的研讨。
本文拟对此谈些粗浅看法,共商于学界同仁。
一、取得时效与消灭时效的关系(一)时效制度立法体例之考察与评析取得时效,又称时效取得、占有时效,是指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平地继续占有他人的财产,经过法律规定的期间,即依法取得该财产的所有权或其他财产权的法律制度。
[1] 消灭时效,是指因不行使权利的事实状态经过法定期间,即依法发生权利消灭或权利不受法律保护的时效。
[2] 取得时效与消灭时效,均肇端于罗马私法。
[3] 罗马法中关于时效制度的理念与原则,为后世之理论与民事立法所承袭并加以发展、衍化,形成了现今具有代表意义的三种时效立法体例:其一,取得时效与消灭时效统一并存。
这种做法因袭中世纪罗马法复兴时期注释法学派之主张,着眼于取得时效与消灭时效之共同法律本质,将二者统一于“时效”概念之下,并使其成为时效的两种类型,于民法典中设专章集中予以规定。
法国、奥地利、日本、越南等国民法典均采此制。
惟法国民法将时效一章规定于“取得财产的各种方法”编,而日本等国民法则将其置于“总则”编。
其二,取得时效与消灭时效分立并存。
这种作法系继受了罗马法的体例,并在观念上受法学派影响,侧重于取得时效与消灭时效之区别而将其视为两种不同的制度,分别予以规定。
德国、瑞士、意大利等多数大陆法系国家采此体例。
考虑到消灭时效针对请求权而适用,而请求权又常常涉及民法典各编及民商事特别法中诸多内容,故通常将其规定于总则编(惟瑞士民法典因历史原因而在债法编章中规定了消灭时效);而取得时效因其主要为所有权及其他物权的取得方法,故通常规定于民法典的物权编有关章节中。
其三,仅设单一的诉讼时效,不规定取得时效。
这是以前苏联为代表的一些主义性质的民事立法中作法。
1922年《苏俄民法典》制定时,考虑到便于回收流失于国外的国有资产及社会主义规范的要求,对取得时效持否定态度,同时,基于消灭时效期间届满,权利人丧失司法救济权之认识,将其改称为诉讼时效,除法律另有规定者外,各种民事权利的保护,均统一适用诉讼时效的规定。
对公证制度中若干问题的理解和探讨
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对 公 证 制度 中若 干 问题 的理 解 和探 讨
孙 雅 宁
摘 要 公证制度对 中国来说不是土生土长的, 而是 西方引进的“ 舶来品” 其渊源于中西方之间关于司法的观念的差异表 ,
统 。 筑 具有 中 国特 色 的预 防 和 解 决 民 事纠 纷 的 法 治 系 统 , 民事 程 构 在 序 中达 到 完美 的结 合 。 们 之 问 相 互 配合 , 辅 相 成 , 互 依 托 , 调 他 相 相 协 发 展 。 之 市 场 经济 和 公证 制 度 之 间 呈 现 出 良性 互 动 关 系 , 障 社会 总 保 主义经济, 发挥 着 巨大 的效 能 。 二、 公证 制 度 基 本 原 则 ( ) 证 基 本 原 则 的含 义 一 公
内容 。 合 我 国 国情 的 内容 和 新 鲜 经 验 , 其 更 具 有 活 力 和 反 映 时 代 适 使 的公证制度。笔者认为必须坚持 以下基本原则。 特色 的我国公证制度 。 笔者认为 , 将来立法 体例宜采取全国人大直接 1 公正 原 则 , 正 是 司 法 的 生命 , 对 于 纠 纷 的 解 决和 个 人 权 利 立法 为 主 , 法行 政 立 法 为 辅 的 形 式 。 . 公 它 司 的保障 以及实现具有决定性影 响 一个公正的裁决必须 由一个公正 ( ) 二 对公 证 责 任 承 担 的 主 体之 探 讨 的机构按照公正的程序 作出,这是正当法律程序的基本要求。 公正 “ ” 《 公证赔偿基金管理试行办法》 明确规定, 公证机构每年年初应当 始 终 是 公证 制 度 的 方 向和 目标 , 且 必 须 用这 一 观念 和 价 值 观指 导 我 按上一 自然年度公证业务收入总额 的 3 而 %一次性提取公证赔偿基金。
【说刑品案】案例指导制度若干重大疑难争议问题研究(上)
【说刑品案】案例指导制度若干重大疑难争议问题研究(上)【按语】今日推送的是,笔者九年前与胡云腾大法官合著的关于案例指导制度的文章,首发于《法学研究》。
该文在对国内学界围绕案例指导制度产生的重大争议和分歧作了系统梳理和分析,并提出主张。
用大法官的话,该文基本奠定了2010年最高人民法院正式推行案例指导制度、出台规范文件《关于案例指导工作的规定》的理论基础和主要框架。
如今已近十年过去,关于案例指导的理论研究在不断深入和发展,制度也在向前探索和完善。
但曾经的历史仍值得铭记,因为它是我们砥砺前行至今的起点!案例指导制度若干重大疑难争议问题研究作者|胡云腾于同志(最高人民法院)来源|《法学研究》2008年第6期出品|“说刑品案”公号内容提要:建立和完善案例指导制度是当前人民法院着力推进的司法改革,为推动这项改革的顺利进行,合理地进行制度架构,需要对诸如案例指导制度的价值与作用、案例指导制度与西方国家判例法的区别、指导性案例与立法及司法解释的关系、指导性案例的指导效力及指导方式、发布主体、选择标准、公法性指导性案例与私法性指导性案例的区分、指导性案例的发布程序、编纂、废止与规避以及案例指导制度的配套机制等重大疑难争议问题进行深入研究,进一步统一认识。
关键词:案例指导制度指导性案例制度建构引言我国自清末法律改革以后,法律制度广受德日法律模式的影响,继而新中国成立以后,法律制度又深受苏联法律模式的影响,故而成为以成文法为主的国家。
但从传统上看,历代王朝都非常重视案例或判例在适应社会经济发展,弥补立法不足,帮助司法官员准确理解和适用法律,维护法制统一方面的重要作用。
据史料记载,早在西周春秋时期,就已经存在“世卿世禄”的宗法贵族政体和“议事以制”的判例传统。
[1]其后,这种判例传统虽几经兴衰,却始终对我国法律实践发挥着潜在的影响力。
从汉代的“春秋决狱”和司法官吏总结的大量“决事比”,到宋代的“编例”活动及明清时期的“律例并存”,再到北洋政府时期的大理院为各级法院审案所创制的“先例”,南京国民党政府明确将“例”作为法律的重要渊源,可以说,“例以辅律”构成了中华法系的独特风貌。
国有企业管理人员适用政务处分若干问题探析
MODERN ENTERPRISE CULTURE管理纵横MEC 182020.12国有企业管理人员适用政务处分若干问题探析马旭东 中交疏浚(集团)股份有限公司中图分类号:D262 文献标识:A 文章编号:1674-1145(2020)12-018-02党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央坚定不移推进全面从严治党,坚持不懈“打虎拍蝇猎狐”,取得了举世瞩目的成绩。
国有企业作为共和国的“长子”“国之重器”,是支撑中国经济腾飞,保障人民共同利益的重要力量,落实全面从严治党任务绝无例外和盲区。
国有企业管理人员是国有企业的“脊梁”,如果违纪违法,造成的损失和带来的社会影响可能比一般的党政机关干部违纪违法带来的影响更为严重更为恶劣。
有鉴于此,《监察法》将国有企业管理人员规定为监察对象,对其行使公权力的行为进行全面监督。
但在实践中,如何依法依规给予国有企业管理人员政务处分尚存在争议和难点,文章即对其中若干问题进行了分析探讨。
一、不同阶段给予国有企业管理人员政务类处分的相关法规依据(一)1982年-2008年此阶段中,给予国有企业职工政务类处分的依据主要是1982年国务院发布的《企业职工奖惩条例》,条例明确规定可给予全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工行政处分,处分种类可分为警告,记过,记大过,降级,撤职,留用察看,开除七种。
其中对企业中由国家行政机关任命的工作人员给予奖励或惩罚,其批准权限和审批程序须按照《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》办理。
2004年《国有企业领导人员廉洁从业若干规定(试行)》中规定,国有企业领导人员违反本规定的,应当根据违规行为的情节轻重,依照《企业职工奖惩条例》及企业纪律追究责任。
(二)2008年-2018年2008年,国务院废止《企业职工奖惩条例》,理由主要是国家用工制度发生了变化,由固定制变成合同制,职工与企业的关系变化为主体平等的合同关系,而非行政关系,劳资双方相关事务可由《劳动法》《劳动合同法》调整,依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定,用人单位应当依法建立规章制度,使劳动者的劳动权利和劳动义务得到保障。
民法典体系问题探讨(龙卫球)
民法典体系问题探讨龙卫球中国政法大学教授上传时间:2003-7-9一、当下探讨民法典体系问题的意义目前,我国立法机关正在着手中国民法典的制订。
其目标,当然是要达成世界先进,即依据参与起草学者的表述应该是“适应20世纪以来的社会生活的新发展,借鉴20世纪以来的最新立法经验。
”[*1]所以,这部民法典制订成功,必将实现中国法制建构的飞跃。
基于此,中国民法学者踊跃参与其中,积极展开理论思考。
其热点论题,既有法律内容的,例如应确立哪些类型的物权,也有形式方面的,例如应否采取民法典形式以及采取什么样的具体形式?[*2]本文打算探讨其形式问题中的法典体系问题。
所谓民法典体系问题,是指民法规定或者法条在采取法典外在形式时以什么方式组合在一起,即依法典外在表现的整体结构问题。
我国学者目前一定程度上探讨了这一问题,提供了不少有益建议,但仍有两个方面的不足:一是研究重点还只停留在更粗略的问题上,例如还只探讨民法典的编章结构问题,即探讨民法典是采用五编制(总则、债权、物权、亲属、继承)还是七编制(总则、债权、物权、合同、侵权、亲属、继承)或者其他结构问题,以及在人法与财产法体例次序上如何处理问题;二是对民法典体系的现代转向的信息和理论方面,考察不多。
这样,可能导致忽视体系问题处理中更为精神也是更为基础的一些东西。
这些东西,仅仅从我国现有的有关体系的制度和理论的历史遗产中还不能直接获得,只有通过悉心考察域外基于长期体系实践所形成的理论思考,才能受到启发。
二、历史遗产中的民法体系知识我国在清末变法之后,曾沿袭1900年德国民法的形式逻辑体系。
1911年起草的《大清民律草案》、1926起草的北洋政府民法典草案以及1929年正式制定实施的《中华民国民法典》,不只是在体例结构上直接吸收德国的民法体系,分总则、债权、物权、亲属、继承五编,而且是在体系的更内在的细微的方面,基本上遵循了概念化体系的路线,即首先形成类别法律概念,然后借着不同层次地类型化形成不同抽象程度的概念并因此构成体系。
民事法律行为的立法技术分析
民事法律行为的立法技术分析摘要:民事法律行为制度又称为法律行为制度,该制度制度的一些理论在现代民法与民法学中处于重要地位。
本文试图从民事法律行为概念入手,例举了几种主流观点,进一步分析了民法典中设立民事法律行为制度的必要性。
并对具体立法技术提出了几点意见。
明确了该制度在我国民法体系中的重要地位,以及提请注意民事法律行为制度与其他制度的关系。
关键词:民事法律行为;立法技术一、民事法律行为概念的界定目前,我国理论界关于民事法律行为这一概念可概括为以下几种:《民法通则》颁布之前,“民事法律行为”是指自然人和法人是基于意思表示而设立、变更、终止民事权利与民事义务的行为。
①“民事法律行为旨在产生民事法律后果的合法行为”。
②然而在《民法通则》颁布之后,一些学者转而认为“法律行为是公民、法人设立、变更和终止民事权利与民事义务的合法行为”。
③笔者倾向于维护传统民法中法律行为的概念,即:为意思表示使之发生私法上的效果就叫做法律行为。
所谓“私法上的效果”就是一切私权的发生、消灭、变更统统包括在内。
法律行为只要有了发生私法上效果之目的,则不必事实上发挥效力。
④二、民法典中设立民事法律行为制度的必要性我国民法通则中对设立民事法律行为制度方面的必要性。
概括分析,主要理由如下:(一)民事法律行为制度的设立对于民法典的完善起到重要作用民事法律行为制度将各种以意思表示为中心的行为做了统一的规定,实现了立法简约,避免了立法的重复。
实践中法官已经常常援引法律行为的相关规定作为判案依据,该制度已经深入人心,为大众所接受。
形成了约定俗成的规则,应予以保留。
我国正处于制定民法典的关键时期,为是民法典简明扼要,具有操作价值,更应引入民事法律行为制度。
(二)民事法律行为制度整合了民法体系我国立法学者通说认为我国民法典应该设立总则,总则在整个民法体系中起总领作用,使整个民法典更加富有体系感。
民法总则应当以主体、客体、行为、责任来构建,只有这样才使整部法典体系完备,因此行为能力是不可或缺的一部分。
关于适用《民法典》居住权制度若干问题的思考
安徽警官职业学院学报Journal of Anhui Vocational College of Police OfficersNo.5,2020 General No.110,Vol.192020年第5期第19卷(总第110期)关于适用《民法典》居住权制度若干问题的思考陈斌(上海政法学院法律学院,上海201701)【摘要】居住权制度的适用需要注意以下问题:-、设立方式。
居住权可通过书面合同或遗嘱设立。
遗嘱继承取得的居住权自继承开始时设立,遗赠取得的居住权自登记时设立;二、主体范围。
居住权人仅限于自然人,不包括法人、非法人组织,不包括同住之人;三、客体界定。
使用权人不可为他人设立居住权,所有权人不可为自己设立居住权;四、法律效力。
对于住宅维修,有偿设立居住权由所有权人负责,无偿设立居住权分通常维护与重大修缮分别由居住权人与所有权人负责。
居住权不得抵押;五、期限与消灭原因。
特殊情况下可推定居住权的期限。
住宅灭失或被征收后,所有权人需承担一定的经济补偿义务。
【关键词】民法典;居住权;用益物权;人役权【中图分类号J DF521【文献标识码】A《民法典》物权编第十四章首次确立了居住权制度。
但是,《民法典》关于居住权制度的规定只有六个条文,较为简单,实践中对如何适用相关规定可能会产生疑问。
因此,本文将分别从设立方式、主体范围、客体界定、法律效力、期限与消灭原因五个方面入手,分析实践中关于居住权制度可能存在的若干问题,以期对居住权制度的理解与适用提供参考。
—、居住权的设立方式《民法典》第367条规定了居住权的书面合同设立及相应的合同条款,第368条规定居住权自登记时设立,第369条规定居住权可以遗嘱方式设立。
综合上述条款可知,居住权的设立要件有三:(1)须以特定有效的法律行为设立,包括书面合同与遗嘱;(2)须设立人对住宅拥有相应的处分权;(3)须办理居住权登记,居住权合同仅具有债权效力。
实践中需要特别注意的是居住权的遗嘱设立问题。
论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示
论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示一.概览美国各州强奸罪的定义[⑤]大相径庭;[3](P15)在强奸罪各要素取舍问题上举棋不定。
这可归因于强奸罪的特质:其实行行为本身(在犯罪之外的任何条件下)为我们大多数人在日常生活中所期许。
人们在反抗与矜持、暴力之下的被害与半推半就的默认、施暴与亲昵之间产生了极度的模糊。
“被害人、警方、检察官、陪审员、法官,常在定义中错过真理。
”[4](P591)所以,我们必须首先捋出美国强奸罪的法律脉络。
普通法中强奸罪指男性以暴力或者以即刻的暴力相威胁,违背妇女意愿,强制与其非法性交。
[5](P61)行为人必须是男性,被害人必须是女性。
非法,意指不存在婚姻关系。
性交,仅指penile-vaginal intercourse一种方式。
[⑥]暴力或者暴力威胁必须达到足以征服妇女坚定的、实质性抵抗的程度。
模范刑法典(MPC)的性犯罪条款[⑦]遵循了“婚姻例外”、狭义的性交等普通法精神。
非自愿的anal intercourse, cunnilingus等非常态性行为[⑧]不构成强奸罪,统归于“暴力或强迫的偏离性交”项下。
[⑨]但其亦有实质性变革:将强奸及其相关罪行拆分为:一级重罪,指造成严重身体伤害的暴力强奸;二级重罪,指暴力强奸;三级重罪,指一切借助于能够阻止(具有通常决心的)妇女反抗的威胁而完成的性强迫或犯罪发生时被害人并非自愿与行为人结伴也未允诺性方面的自由。
[⑩]各州刑法并没有系统地接受模范刑法典中关于强奸罪的规定。
对于婚内强奸犯罪化问题,很多州有了突破:丈夫在使用暴力、麻醉等手段强迫妻子与自己发生性关系的情况下构成强奸罪。
[11]诸如“采取性别中立,允许出现女性被告人,男性被害人”[5](P63)这样的观点早已不再标新立异。
[6](P280)各州刑法表述强奸罪的术语极不相同,包括性强迫、[12]性作恶、[13]性殴打[14]等等。
法律行为制度的若干问题探讨
法律行为制度的若干问题探讨摘要本文对法律行为概念、特征、构成等进行了简要介绍,进而阐述我国法律行为存在的问题,加深自己对于此问题认识和理解,帮助自己进一步学习。
还对法律行为与意思表示的关系和区别提出了自己的看法。
就法律行为存在的若干问题探讨如下,供大家参考。
关键词法律行为概念意思表示法律效果若干问题中图分类号:d920.4文献标识码:a文章编号:1009-0592(2013)04-030-02一、法律行为的概念法律行为是来源于以民法著名的德国,来源于德国的注释法学派,法律行为不仅属于民法的范畴,而且也是民法中的重要基础概念。
法律行为是以意思表示为核心,以产生,变更,消灭民事法律关系为目的的行为。
而意思表示作为法律行为的核心要素、发挥着重要的作用。
在我国的民法中,将法律行为定义为是指意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为。
法律行为的概念一般都是从两个方面讨论的,一方面是从法律行为的内涵即意思表示的角度来描述法律行为的概念。
另一方面是从法律行为的功能角度来界定的法律行为的概念。
在我国,法律行为的概念主要是一是意思表示要素说。
二是合法行为说。
三是私法效果说。
法律行为是以人的意志所支配的行为,具有意志性。
法律行为是人所实施的行为,受人的意志所支配。
反应了人们对一定的社会价值的认同,一定利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。
二、意思表示与法律行为的区别在早些年,德国学者并没有仔细的区分法律行为与意思表示这两个概念。
而近代的民法的概念却更多倾向于法律行为。
意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。
是不能发生法律效果的。
而法律行为是实现私法自治的工具。
意思表示只能是表示一方的意思,而法律行为却可以包含多种意思,而且法律行为与意思表示的成立因素是不同的,解释也大不相同。
意思表示分为五个阶段,分别是目的意思,效果意思,表示意思,行为意思,还有表示行为。
意思表示从大的方向上来说一方面是主观要件,就是指目的意思与效果意思。
浅析追认权的若干问题
浅析追认权的若干问题摘要追认权是一项重要的法律制度,它在无权代理等民事行为中广泛适用。
构建得当,则追认权制度既可以保护权利人、行为人、善意相对人三方的利益,又可以鼓励交易,保护交易安全。
然而我国现行民事追认制度存在着诸多不足之处,且国内理论界对此问题的探讨、研究尚不成熟,很难对实际的制度构建有所裨益。
本文期望通过一些不成熟的探索,为我国民事追认制度的完善贡献绵薄之力。
关键词追认权物权变动模式制度完善一、追认权概论(一)追认权的概念和性质追认权是民法中的重要权利,它指在效力待定的民事行为中,需要有形成权的第三人为同意或拒绝的意思表示,以确定该行为的效力,而同意的意思表示就是追认,该第三人所享有的这种可以为同意的意思表示的权利就是追认权。
民事追认包含三层含义,首先,它是一项民事法律制度,它的内容隶属于民事法律行为制度;其次,它是一种民事法律行为,它可以单方意思表示引起民事法律关系的产生、变更或消灭;最后,它是权利人的一项民事权利,即追认权,是形成权的一种,受除斥期间的严格限制。
追认权属于形成权的一种。
所谓形成权,是指权利人以自己的单方意思表示,即可使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。
追认权在处分权利有瑕疵的行为人处分之后归权利人行使,并可凭单方意志决定该行为的法律效力,故各国民法对追认的适用范围做了明确规定。
我国民法通则中,没有对追认权的适用范围作出一般列举性规定,而是由合同法、物权法等相关规定体现其精神和适用范围。
二、我国民事法律对追认权的规定及其缺陷(一)在不同物权变动模式下追认权的行使对象追认权是对于效力待定民事行为做出的,而无权处分行为是效力待定行为的集中体现。
在不同的物权变动模式之下,无权处分的含义也是不同的。
考察在不同物权变动模式下对无权处分行为的追认对象,有利于我们更好的把握不同法律制度对追认权规定的优缺点,从而更好地观察我国民法的有关规定并改进之。
1、在意思主义的立法模式下,追认行为的对象这种模式以《法国民法典》为代表,它认为物权的变动是债权合同的效果,在债权合同之外,不认为有直接引起物权变动的其他合同存在,而交付或登记不过是对抗第三人的要件而已。
17.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》的理解与适用
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》的理解与适用第一条公司法实施后,人民法院尚未审结的和新受理的民事案件,其民事行为或事件发生在公司法实施以前的,适用当时的法律法规和司法解释。
[条文主旨]本条是关于公司法实施前发生的民事行为或事件如何适用法律的规定。
[条文理解]《中华人民共和国公司法》由第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订并审议通过(以下简称2005年《公司法》),自2006年1月1日起实施。
2005年《公司法》对1993年《公司法》作出了较大修改,对涉及公司法律关系的一些民事权益制度做出了重新安排,从公平和效率原则出发,注重尊重民事主体的意思自治,完善了公司治理结构,注重保护股东特别是中小股东民事权益,实现了公司关系中各方参与人的利益平衡。
在2005年《公司法》颁布后,急需解决的是新旧法衔接和法律适用问题。
因此,本条首先对此予以明确。
一、2005年《公司法》原则上不具有溯及力法律的溯及力,即法律溯及既往的效力,是指法律颁布后对它生效以前的行为和事件是否适用的问题。
如果适用,该法律就有溯及力,如果不适用,该法律就没有溯及了。
从法理的角度看,法律是一种规范人们行为的规则,需要人们遵守,只有规则存在时人们才能遵守,没有规则人们无从遵守。
由于人们无法预知将来的法律要规范什么,因而法律不应当调整过去的行为,而应当只适用于将来的行为,即新法不应当具有溯及既往的效力。
对此,我国《立法法》第84条明确规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往……”。
根据法不溯及既往的原则,2005年《公司法》不具有溯及力,即2005年《公司法》对其实施以前发生的民事行为和事件不适用,以前的民事行为和事件适用当时的法律法规和司法解释。
具体而言,本条包括三个适用条件:(1)引起诉讼的法律事实发生在2005年《公司法》实施前。
如果引起诉讼的法律事实发生在2005年《公司法》实施后,应当直接适用2005年《公司法》相关规定。
《公证法》立法的若干问题探讨
《公证法》立法的若干问题探讨现行《中华人民共和国公证暂行条例》自发布以来已实行了23年,其中许多内容已经明显不适应当今社会发展的需要。
因此,公证法出台日渐高涨,而且已经被列入了十届全国人大常委会立法规划。
笔者曾有幸参加了国务院法制办公室和司法部组织的《中华人民共和国公证法》(送审稿)的立法研讨会,有机会参与研讨《公证法》立法的一些重大问题,而对这些重大问题的正确的把握是建构先进的、适合本国国情的公证法律制度的前提,本文试图就这些重大的基础问题发表看法,以期推动我国公证立法的完善。
一、公证的性质与作用公证的性质是设置公证制度的基础性问题,它从整体上决定着公证制度的建构。
从世界的发展潮流看,各国大多倾向于将公证看作提供社会公信力的活动,公证的公权性正在淡化或逐渐消失。
而我国一般认为公证是一种国家证明活动,公证权是国家证明权,公证机构是依照国家授权履行国家公证职能的机构。
从公证的起源看,公证人源于犹太、埃及、希腊等地的法院等官署的书记,这是一种公职人员。
现代大陆法系各国基本秉承了这一传统,延续了公证的公权性质。
虽然很多国家的公证人隶属于教会,但这并不能否认公证的公权性质,因为教会在很多国家曾经扮演着公共职能的角色、甚至是统治者的角色。
当然,这些国家公证的公权性较弱,公证的效力也相对较弱。
目前在我国强调公证的公权性是符合我国国情的,不宜“随波逐流”,盲目淡化公证的公权性质。
如果将公证看作是纯粹民间活动,由于文化传统等原因,我国的民众很难对民间公证产生信赖,这对公证事业的发展是非常不利的。
因此,以公证的公权性加强公证的公信度,加强民众对公证的信赖度,有利于公证事业的良性发展。
具体来说,公证的公权性体现在:公证机构是依照授权行使国家证明权的机构;公证具有较强的法律效力;司法行政机关对公证机构和公证员进行行政管理;在公证机构和公证员不能承担全部赔偿责任时,国家要承担一定的补充赔偿责任。
当然,承认公证的公权性并不否认公证具有一定的自由性或者自由职业性,即公证具有双重属性。
关于构建我国行政诉讼调解制度若干问题论文
关于构建我国行政诉讼调解制度若干问题的探讨摘要:在修订我国《行政诉讼法》时增加调解制度,目前己成为司法政策的要求和学界的共识。
因此,对此问题的研究应不限于单纯地论证其理论基础及可行性,而应当把更多的精力放在具体制度构建的探讨上。
本文从调解的原则取向、适用范围、启动和阶段、运作程序、以及瑕疵救济五个方面对构建我国行政诉讼调解制度进行了探讨。
关键词:行政诉讼;调解;调解制度构建近年来,尤其是和谐社会理念提出后,行政诉讼调解这一行政诉讼法学理论及审判实践中的热点问题再次引起了人们的高度关注。
虽然我国行政诉讼第50条明文规定,”人民法院审理行政案件,不适用调解”,但在我国行政审判实践中一直存在着以”协调”、”和解”的做法来变通适用调解。
调解在审判实践中已是公开的秘密,从我国居高不下的行政诉讼和解撤诉率就可看出。
自上世纪80年代中期到90年代中期,全国一审行政案件撤诉率从未低于收案数的1/3,最高时达到57.3%,个别地区一度竟然高达81.7%①。
如此高的行政诉讼调解率,不仅在实质上缺乏法律依据,在形式上也违背了现有法律的明确规定,这种”名不正”、”言不顺”的情况显然不利于维护法院的司法权威。
对此,我们应先行从理论上对行政诉讼调解制度的构建予以探讨,为行政诉讼法的修改,并最终为行政审判的实践提供有效的理论指导。
一、调解概述根据我国学理界对其的一般定义,所谓调解,是指在诉讼过程中,在法院法官主持下,对双方当事人进行教育规劝,促使其通过自愿协商,达成协议、解决纠纷的活动[1]。
就我国实践来看,调解历来均特指民事诉讼调解,法院运用调解方式处理民事纠纷是人民司法的一大传统;刑事诉讼方面,除自诉案件可进行调解外,其余刑事案件一律不得适用调解;在行政诉讼领域,《行政诉讼法》更是明文禁止对行政案件进行调解(行政赔偿案件除外,以下涉及之行政诉讼均不包括行政赔偿诉讼)。
二、行政诉讼调解的原则取向行政诉讼的调解制度是否可以照搬民事诉讼的调解制度?抑或行政诉讼的调解制度有其自身的特点?对这一问题的回答,涉及到行政诉讼调解制度设计的原则取向。
简论无权处分若干问题探讨
二、无权处分的效力
正如上面提到的,无权处分行为效力的规定与一个国家的物权行为模式有着密切的联系,但是这种联系又不是确定的。以下我们按照无权处分行为的效力进行分类,并进一步研究在不同物权变动模式下各种规定的优劣。
(一)无权处分行为无效
法国民法典没有采用处分行为的概念,也没有无权处分行为效力的一般规定,但是从其1599条的规定我们可以约略知道法国民法典的态度是倾向于令无权处分行为无效。当然,法国在其对占有的规定中,有“占有即所有”的推定,可以在一定程度上保护相对人的利益。而采取相同态度的葡萄牙民法典则直接在同一法条中规定了对善意相对人的保护。
第四类中包括在自己物或权利上设定了他物权,包括担保物权、用益物权等,但是我们应该看到设定用益物权不会影响所有权的转移,只不过相对人得到的是有权利瑕疵的物或权利,而对于存在担保物权的,只能是存在抵押权一种形式,而不可能存在质权。由于我国对于不动产抵押采用登记生效主义,对于抵押人的擅自处分,抵押权人均可以追及物之所在行使抵押权,这里涉及的是抵押权的追及效力,不需要无权处分制度;对于经登记的动产抵押,可以对抗善意第三人,与上述不动产抵押中的处理方法相同;对于未经登记的动产抵押,要分两种情形:第一,抵押权人不得对抗善意第三人,此时适用的是善意取得的规定,而非无权处分的一般性规定。第二,第三人为恶意时,抵押权人仍然可以追及物之所在行使抵押权。因此,关于第四种分类实际上可以在物权法关于抵押的规定中得到解决,而不需要由无权处分行为的效力规定。
论文摘要 我国《合同法》第51条规定了无权处分合同的效力,但是该规定在学界就造成了争议。通说认为该条将无权处分合同规定为效力待定,而各国立法及国际组织的示范条款几乎一致认为无权处分人签订的合同为有效。在此情况下我们必须结合各国物权变动模式,对比各国对无权处分行为效力的规定,反观我国规定,从而在立法上明确无权处分人订立的合同为有效,进而平衡各方利益,实现公平。
关于我国设立亲权法律制度的若干思考
在身份权日渐演变、隐消的现代民法中,唯有亲权仍保留着一定的传统地位和现实社会价值,并在大陆法系的各国民法典中有较完整的表现。
与此相反,在曾经是亲权法文化传统特别厚重、亲属或家庭身份伦理独具特色的中国现行民法体系中,却一直没有构建出系统和完备的亲权法律制度。
这不仅是立法上的一大缺失,也是民法、婚姻家庭法研究中的一大遗憾。
为此,笔者初作探讨,以求学界同仁的共鸣。
一现代亲权法律制度是以平等为基础的新型身份权,它不仅与古代法律中具有严格支配关系的家父权截然不同,而且也与中世纪的具有人身依附关系并仍具有较强支配性的亲权有鲜明的差别。
现代亲权称为父母对未成年子女在人身和财产方面的管教、保护的权利与义务。
[1]其法律特征主要有四:其一,亲权属于人身权中的身份权,是由若干派生身份权构成的权利集合体。
其二,亲权既为权利又为义务,一方面,亲权是父母享有的权利,未成年子女须服从父母的教养与保护;另一方面,亲权的行使又是父母的法定义务,父母须对未成年子女的养育和照顾尽全责,由此决定亲权不得抛弃、转让或非法剥夺。
其三,亲权具有时间性。
即亲权只能在子女未成年阶段行使。
其四,亲权具有专属性。
即亲权为父母专有并以教育、保护未成年子女为特定目的。
这里的父母包括生父母、养父母及形成抚养关系的继父母。
亲权是一种支配权。
这种支配并非专制的人身支配,而是以教育、保护未成年子女为目的,对未成年子女利益进行支配。
因此,亲权并非无限制。
父母行使亲权仅限于监护子女必要之范围且须符合子女之利益。
亲权的行使,应当坚持强调由父母共同行使原则。
共同亲权人之间权利、义务平等,同时亲权人与亲权相对人,即父母与子女间人格地位平等。
只有在人格、地位平等相互尊重的基础上正确行使亲权,其法律精神才能体现。
亲权法律制度的功能与价值可概括为三个方面:其一,人身权益的保护功能。
未成年子女在成长过程中,生活需要照料,疾病需要防治,人身安全需要保护。
父母为未成年子女当然的抚养、教育者,只有父母才能使未成年子女的人身权益受到保护。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》
《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》为正确审理物权纠纷案件,根据《中华人民共和国物权法》的相关规定,结合民事审判实践,制定本解释。
第一条因不动产物权的归属,以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议,当事人提起民事诉讼的,应当依法受理。
当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议,且人民法院一并审理的除外。
第二条当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人,请求确认其享有物权的,应予支持。
第三条异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后,当事人提起民事诉讼,请求确认物权归属的,应当依法受理。
异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。
第四条未经预告登记的权利人同意,转移不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的,应当依照物权法第二十条第一款的规定,认定其不发生物权效力。
第五条买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除,或者预告登记的权利人放弃债权的,应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。
第六条转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权,受让人已经支付对价并取得占有,虽未经登记,但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的“善意第三人”的,不予支持,法律另有规定的除外。
第七条人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。
第八条依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权,但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人,根据物权法第三十四条至第三十七条的规定,请求保护其物权的,应予支持。
第九条共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时,其他按份共有人主张优先购买的,不予支持,但按份共有人之间另有约定的除外。
当前法律行为效力研究中存在的问题与对策
3 法律行为作为法律事实 的一种 ,其对法律 .
关 系理 论 的重 要性是 勿庸置 疑的
收稿 日期 :2 1-1 1 0 11 - 2
作者简介:王玉章(93 ) 男 ,黑龙江牡丹江人 ,讲师 , 17 一 , 从事法律基础理论研究。
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王玉章:当前法律行为效 力研究中存在 的问题与对策
是分 不开 的 0这种尴 尬是 由于 :一边 法理 学家提 不 出具 自基 础性 的法律 行为 的一般理论 ,不 能把它 提
论问题 ,也没有提供出法理学可资利用的手段来指 导具体部门法。那么法理学家为什么如此想把法律 行为制度的研究纳人到法理学的研究当中来呢?笔 者认 为 ,只有一 种解释 ,那就 是 民法帝 国主义 的影 响。由于民法帝国主义的影响,使得很多的法理学 家把 罗马法 视 为人类 有史 以来 最完 备 、最 伟大 的法
研究 。 2 对 于立 法 者而 言 ,充 分 理 解法 律 行 为 的效 . 力 ,有利 于法 典的完 善
系 ,有 着重大 的现实 意义 。民事法律 行 为作 为法律 行为 的具 体 表现 ,对 法律 行 为效 力 进 行 深 入研 究 , 势必对 民事法 律行为 带来丰 富的指 导思 想 ,从 而更 深层次 地促进 民法典 的完善 和发展 。 2 .有利 于贯彻 法律 的诸 多价 值和理 念
切的想把法律行为提高到一般理论 的高度。这样 , 才能让法律行为制度纳入到法理学 的研究视野 当
中。可 是 ,我 们 回过 头来看 看 ,所 谓 的法律行 为 的 通说 定义 ( 法律 行为 是有 法 律 意义 的行 为 ) ,根 本 做不 到这 一点 。法律行 为 的通说定 义根 本没有 说 明 任何 问题 ,这 种定义 根本解 决不 了任何 的实 际和 理
关于事实行为若干问题的探讨
关于事实行为若干问题的探讨【摘要】自法律行为制度产生以来,事实行为的光芒便荡然无存,民法学界对事实行为少有研究,殊不知法律行为不过是立法者为了实现私法自治而从事实行为中提取出来的,事实行为横跨民法总论、物权法、债法等多个方面,是民法中不可或缺的一员,由于其内容丰富且复杂,文章将对事实行为中重要的几个方面作一探讨。
【关键词】违法行为;先占;法律行为一、事实行为是否也属于违法行为按照台湾学者对行为的分类,事实行为、法律行为、准法律行为均属于适法行为,但由于违法行为的后果也是不根据当事人的意思而由法律直接规定产生的,这与事实行为的特征完全相符,因此有部分学者认为事实行为在范围上应是指非表示行为即除法律行为和准法律行为以外的任何行为,它既可以是合法行为,也可以是违法行为。
那么事实行为与违法行为之间到底存在什么样的关系呢?违法行为一般包括侵权行为、债务不履行行为以及违反法律规定之行为。
本文将以侵权行为为例,看看事实行为与侵权行为之间到底有何区别。
首先我们看侵权行为具有以下特征: 1、侵权行为是一种客观存在的行为,不以意思表示为要素;2、侵权行为有法定的构成要件,而事实行为在法律上也必然有构成要件问题。
二者间有着如此多的共性,一些学者便主张依事实行为理解侵权行为的性质,认为禁止性规范应:“着重违法行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的”[1]我国大陆学者王利明也认为事实行为有合法的,也有不合法的。
他认为:“从事智力创造活动,拾得遗失物、漂流物等属于合法的事实行为;侵害国家集体的财产或他人的人身财产则属于不合法的事实行为”。
[2]对事实行为与侵权行为的关系的分析表明了这样的道理:事实行为与违法行为具有共同的基本内涵、一般特征和内在联系,两者间的区别是在同一类概念之下子项之间的区别,而它们与法律行为乃至整个表示行为的区别却更为根本[3]。
事实行为与违法行为确实有着许多相似之处,但依照传统民法理论,事实行为属于合法行为,与违法行为处于极端对立的两极,但现实中又存在一些行为如将偷来的他人材料进行加工,表面上这是一个侵权行为,但加工者又可以取得加工物的所有权,取得所有权的行为显然是一个合法行为。
关于法律行为效力的若干问题(1)
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题关于法律行为效力的若干问题(1)——关于法律行为的效力李锡鹤华东政法大学教授关键词: 意思表示/法律行为/效力问题/效力内容提要: 1、民法学提出行为效力问题,是为了评价行为人追求与行为后果之间的关系。
民法学需要法律行为概念,是为了界定系争行为是否存在效力问题。
行为的效力问题只存在于可明确判断行为人追求内容的行为。
2、所谓双方行为,应为须特定人以特定行为配合方可实现效果意思之法律行为。
双方行为是单个行为,配合其完成之特定行为是双方行为的条件,不是双方行为的组成部分。
3、法律行为的积极效力包括许可追求实现效果意思和实现效果意思。
前者为许可效力,后者为实现效力。
4、法律行为效力有统一的法理根据:公权利禁止侵害,私权利意思自治。
一法律行为概念(一)行为效力和行为效力问题上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法律规定了可支配稀缺资源的归属。
行为是主观见诸客观的过程,是可以实际损害归属于他人的稀缺资源的手段。
任何社会都必须维持一种社会赖以存在的秩序,都必须对行为作出评价。
法律是有强制力的行为规范,是社会对行为的评价标准。
在存在法律的社会,任何行为完成后,都会发生两种意义上的后果:一种是行为完成后的事实状态,即事实后果;一种是法律对该行为——其实就是对该行为的事实后果——的评价,即法律后果。
如:某人去商店购物——事实后果是某人到了商店;法律后果是该行为属某人正当行使人身自由权,受法律保护。
法律对该行为的评价是肯定的。
又如:某人骑车不慎撞伤他人——事实后果是他人被某人撞伤;法律后果是某人与伤者发生了侵权之债。
法律对该行为的评价是否定的。
行为的事实后果可以理解为行为的事实效力。
行为的法律后果可以理解为行为的法律效力。
法律社会中的任何行为均有此类事实效力和法律效力。
在这一意义上,行为是否存在效力不成为问题,法学无须讨论行为有无效力,是否生效。
法学中的所谓行为效力问题,实际上不是对行为后果的评价问题,而是对行为人追求与行为后果之间关系的评价问题。
关于经济管理法律行为可持续发展理念若干问题研究
广 西社会 科 学
G UANG HE XIS HUIKE XUE
NO. 3. 01 0 2 2
( 总第 2 1 ) 0期
( u uai l , O.0 ) C m lt e N 2 1 vy
【 文献编码 】 o:0 36 /.sn 10 di1 .9 9 3i .0 4-6 1 .0 2 0 .2 s 9 7 2 1 .3 0 2
恩惠 的收益 人 , 时也 是 将 来 世 代地 球 的管 理 人 或 同 受 托人 ” 。二 是代 内公平 , J 即共 时性 的地 球 居 民之
应避免单纯追求 生态维持 , 以防止经济和社会的衰
退, 同时还应 以综合 、 全程 性思 维 、 段 展 经 济 、 手 管
理经济。概言之 , 国家经济管理法律行 为的运用应 始终贯穿生态持续是基础 、 经济和社会 持续 发展是 目的 的思 想 。
管理法律行为等。 可持续发展是 2 0世纪 8 0年代提出的一个新的 发 展观 。它 的提 出 , 对世 界各 国 的社 会 、 经济 、 法 2 1 — 2— 8 [ 作者简介] 李伟 舜(9 5 ) 男, 17 一 , 广东汕尾人 , 中国人 民大学法学院 20 09级博士研究生。
二、 经济 管理 法 律 行 为 可 持 续 发展 理 念在 我 国
经 济发 展 中的功 能
( ) 一 坚持 经 济 管理 法律行 为 可持 续 发展 理 念 , 国家通 过经 济 管 理 法律 行 为 介 入 市 场 经 济 , 助 于 有
9 3
广西社 会科 学
2 1. 023
关系的背离 。经济管理法律行为可持续发展理念 的 和谐性 体现 在 : 应 当受 到 生 态社 会 主义 伦 理 观 的 其 指引 , 将道德关怀扩展 至整个生态系统 , 构造和谐 的、 可持续的生态系统 , 实现人与 自然的和谐统一。 ( 公平性 内涵。经济管理法律行为可持续发 二) 展理念的公平性 内涵表现为经济管理法律行为的价 值取向是代际与代 内公平 的统一 。这包括 三层意 思: 一是代际公平 , 即在任何时候 , 各世代 即是地球
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法律行为制度的若干问题探讨(一)法律行为是以意思表示为核心,以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。
易言之,法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素的行为。
它既是实现私法自治的工具,也是民法的重要调整手段。
它通过赋予当事人自由意志以法律效力,使当事人能够自主安排自己的事务,从而实现了民法主要作为任意法的功能。
因此,法律行为是民法中的一项核心制度。
然而,在我国民法典制定过程中,关于法律行为制度存在各种争议,故有必要对该制度进行深入的研究与探讨。
一、法律行为概念的界定法律行为的概念来源于德国注释法学派,1]许多学者认为,最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃。
奈特尔布兰德(Danielnettelblandt,1719—1791)。
2]1807年,Pandekten体系的创始人海泽(Heis.se)出版了《民法导论-Pandekten教材》一书,该书第六章以“行为”为题,并在第二节专门讨论了法律行为的一般理论。
3]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果,最早采纳了法律行为的概念,1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了法律行为制度,以后,许多继受德国民法的国家,也纷纷在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则,例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。
1922年的苏俄民法典以及1964年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验,规定了较为完备的法律行为制度,该法典对我国1986年的民法通则的起草产生了重大的影响。
民法通则借鉴苏俄民法的经验,规定了民事法律行为制度(第四章第一节),其中规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等,从而在法律上建立了法律行为制度。
在德国学者中,对法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的:一是从法律行为的内涵即意思表示的角度来概括法律行为的概念。
萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对法律行为作出过一个经典的定义,他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。
法律行为以意思表示为核心,法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。
大多数德国学者都接受了这种观点。
二是从法律行为的功能角度来界定法律行为的概念,例如温德夏特认为:“法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。
4]弗卢梅认为,法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。
5]在我国关于法律行为的概念主要有以下几种:一是意思表示要素说。
佟柔教授指出:“民事法律行为,又称法律行为,系法律事实的一种,指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的,以意思表示为要素,旨在产生民事法律效果的行为。
”6]民事法律行为是指以意思表示为要素,依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。
7]二是合法行为说。
有学者认为,我国民法通则在构造民事法律行为制度时,分别提出了“民事行为”与“民事法律行为”两个基本概念。
前者,不必具合法性特征,属“中性”上位概念,后者,必具合法性特征,其必备合法性,这就决定了它是必然有效的,故不存在无效或可变更可撤销的问题。
8]所以,民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
9]三是私法效果说。
梁慧星教授指出,所谓民事法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。
10]这一概念也强调民事法律行为以意思表示为核心,但也突出其私法效果。
上述各种观点都不无道理,我认为关于法律行为的概念实际上有三个核心问题需要加以讨论:(一)关于合法性要求我国民法通则第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
”据学者考证,该定义来源于前苏联学者阿加尔柯夫,阿加尔柯夫认为应当将法律行为界定为合法行为,因为法律一词本身就包括了正确、合法、公正的含义。
11]应当看到,强调法律行为的合法性有一定的道理。
首先,它揭示了法律行为产生法律效力的根源。
法律行为不仅仅是行为人作出的一种意思表示,而且是一种能够产生法律拘束力的意思表示。
当事人的意思表示之所以能够产生法律拘束力,并不完全在于当事人作出了一种旨在引起民事法律关系产生、变更和终止的真实的表示,而主要因为当事人作出的意思表示,符合国家的意志。
法律行为的效力,从表面上看,是当事人意思表示的产物,但实质上来源于国家法律的赋予。
也就是说,因为当事人的意思表示符合国家的意志,具有合法性,因此国家赋予当事人的意思表示以法律约束力。
如果法律行为不符合国家意志,该行为不仅不能产生当事人预期的效果,甚至当事人要承担一定的法律责任。
所以,从这个意义上,强调法律行为的合法性是必要的。
其次,在法律行为概念中突出合法性内涵,也有利于发挥法律行为制度在实现国家公共政策和公共利益方面的作用。
法律尽管是实现意思自治的工具,但意思自治并不意味着当事人具有任意行为的自由,当事人的行为自由也应当限制在法律规定的范围内。
民事主体基于私法自治可以充分表达其意志,其意思表示依法可以产生优越于法律的任意性规范而适用的效果,但当事人的意思并不是无拘无束的。
强调法律行为的合法性有利于国家通过法律行为来对民事行为进行必要的控制。
但是,过度强调法律行为的合法性也会产生一定的弊端。
首先,过分强调法律行为的合法性,会人为地限制法律行为制度所调整的社会行为的范围。
合法与非法是对应的,而发生法律效果与不发生法律效果,这是两对不同的法律概念。
行为合法与否是指该行为是否违反了强行性或者禁止性法律规范,而调整法律行为制度的是任意性法律规范,非法的行为也可能发生法律效果,例如欺诈行为属于非法行为,但是它可能产生合同被撤销等法律效果。
如果从广义上理解非法,则意思表示不真实、无权处分、无权代理等效力待定的行为等都是不合法的,但并不一定是无效的。
如果因为这些行为不合法,从而确认其行为无效,也极不适当地干预了行为自由,并且不利于鼓励交易。
有效、可撤销、效力未定和无效四种,其与是否合法无法形成一一对应的关系。
这一定义无法解决有效行为、无效行为、效力不确定行为和效力可撤销行为之间的矛盾关系:某一具体表意行为可能并不属于合法有效的“法律行为”,但其并非不能产生任何效果。
第二,过分强调合法性的要求,将不适当地突出国家对民事主体行为自由的干预,限制了私法自治。
例如,欺诈行为尽管是违法的,但对于因欺诈而产生的合同,要按照私法自治的精神,充分尊重受欺诈人的意愿。
这就是说,要赋予受欺诈人撤销合同的权利,使其能够审时度势,在充分考虑到自己的利害得失后,作出是否撤销合同的决定。
从实际情况来看,由于受欺诈人所作出的意思表示是意思表示不真实的行为,而其意思表示是否真实,局外人常常无从判断,即使局外人知道其意思表示不真实且因此受到损害,但受欺诈人从自身利益考虑不愿意提出撤销,按照意思自治和合同自由原则,法律也应当允许而不必加以干预。
由于民法通则过分强调法律行为的合法性,因此该法第58条将以欺诈而为的民事行为规定为无效的民事行为,这就对民事行为作出了不适当的干预。
第三,过度地强调民事法律行为的合法性,还会造成我国民法体系内概念和规则间的不和谐。
民事法律行为必须是合法行为,而其中数量最多应用最广的合同依据现行立法则无须都是合法的。
12]为此,必须在民事法律行为概念之上再创造一个上位概念,其目的之一是为了避免“无效民事行为”这样的不准确用语。
结果就出现了许多概念上的冲突,人为地形成了民事行为、民事法律行为、民事违法行为等多个概念,这就很难区分法律行为与法律事实之间的关系。
综上所述,我认为,明确法律行为在性质上应当具有合法性是必要的,但必须要将合法性的判断限制在一个严格的范围内。
也就是说,只能以法律法规规定的强行性规则作为判断的标准。
一方面,必须是违反了法律和行政法规的强行性规定,才能导致法律行为无效。
另一方面,必须是强行性规定中的效力性规定。
如果法律、法规的违反并不一定导致法律行为的无效。
法律、行政法规没有明确规定违反其规定导致合同无效,则要根据法律或行政法规的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及救济措施等多方面来考虑合同是否无效。
此外,损害社会公共利益和公共道德也应当被宣告无效。
(二)是否需要在法律行为中突出意思表示意思表示(Willenerklaerung)作为一个法律术语,为18世纪沃尔夫在《自然法论》(jusNatume)一书中所创。
13]《德国民法典》对“意思表示”没有明确定义,我国学者一般解释为:所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。
14]它是旨在达到某种特定法律效果的意思的表达。
意思表示是德国法律行为理论中最为基础的法律概念和制度构造,它是法律行为制度的精华所在。
15]然而在我国民法通则第54条关于民事法律行为的概念中并没有表明意思表示为法律行为的内涵。
我认为,意思表示为法律行为不可或缺的构成要素。
意思表示是法律行为的核心,如果法律行为能够产生主体预期的后果,按照当事人的意愿安排他们之间的利益关系,当事人必须要能够自主作出意思表示,而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。
法律行为与事实行为的根本区别也在于是否作出了意思表示且这种意思表示是否能够产生拘束力。
在一些事实行为中,当事人也可能对其行为后果有一定的意思,而且也表达于外,但由于其不符合法律行为的本质要求而不能发生相应的法律拘束力,只是产生了法律直接规定的法律后果,因此不认为是意思表示。
换言之,在事实行为中,意思表示并不被考虑。
当然,意思表示也不能完全等同于法律行为,两者之间也存在一定的区别。
(三)是否需要强调法律行为应产生一定的私法效果首先,法律行为作为引起法律关系变动的原因,不仅导致民事法律关系的产生,而且可以成为民事法律关系变更和终止的原因。
所谓产生民事权利义务关系,是指当事人通过法律行为旨在形成某种法律关系(如买卖关系、租赁关系),从而具体地享受民事权利、承担民事义务。
所谓变更民事权利义务关系,是指当事人通过法律行为使原有的民事法律关系在内容上发生变化。
变更法律关系通常是在继续保持原法律关系效力的前提下变更其内容。
如果因为变更使原法律关系消灭并产生一个新的法律关系,则不属于变更的范畴。
所谓终止民事权利义务关系,是指当事人通过法律行为,旨在消灭原法律关系。
无论当事人从事法律行为旨在达到何种目的,只有当事人达成的法律行为依法成立并生效,才会对当事人产生法律效力,当事人也必须依照法律行为的规定享有权利和履行义务。
其次,法律行为并不是产生任何的法律上的效果,而仅仅是产生私法上的效果。
我国学者一般认为应采传统民法中法律行为的定义,只是为了区分其它法律领域中法律行为概念,才冠以“民事”二字。
16]我国传统民法一般认为“法律行为是以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素,有此表示,故发生法律上效果之法律事实也”17],其所谓私法上之效果即私权的发生、变更、消灭。