公丕祥法理学笔记—第三编

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公丕祥法理学笔记1-3编

公丕祥法理学笔记1-3编

第一章绪论第一节法理学的性质与范围一、法理学与法哲学法哲学以哲学作为自己的理论基础,但不是哲学的一个部门;法哲学用部门法学的研究成果丰富自己,但不是法学与哲学间的边缘学科。

法哲学就是法理学,或法的一般理论。

二、法理学的研究对象法理学是以法的现象的普遍性规律和最一般的宏观问题为研究对象的科学,是认识和叙述法的现象辩证发展过程的概念与范畴体系,是法律科学体系的基础性学科。

法理学研究对象的三个显著特点:1、普遍性。

旨在揭示人类社会法的现象矛盾运动及其外在形式的客观规律。

该规律表现为两个基本矛盾关系。

其一是法的现象的主观性(意志关系)与客观性(社会经济关系)的矛盾关系。

其二是法的现象的内容与形式的矛盾关系。

2、宏观性。

在一定的世界观和方法论的指导下,以法和法律最一般的重大的宏观性问题为研究对象,如法的现象本体与价值、法律调整及其机制等。

3基础性。

探求法理学基本概念、范畴和原理之间的内在关联,形成一个具有严格逻辑联系的法学理论体系。

三、法理学领域的基本问题法的现象是什么?→法理学本体论(法的现象赖以存在的根基)与价值论(一定社会主体对一定的法的现象的评价、选择及价值取向)我们如何认识发的现象?→法理学认识论和方法论第二节法理学的历史发展一、中国法理学的历史沿革二、西方法理学的进化三、马克思主义法理学的伟大革命第三节法理学的研究方法一、历史辩证的方法即历史唯物主义方法,必须坚持法理学研究的唯物主义原则、辩证原则和历史主义原则。

二、系统考察的方法首先要把法的现象本身看成一个完整的有机系统,而不是局部的简单相加,致力于解释法的现象系统中的多样的联系。

其次要把握法的现象系统的层次和结构。

三、比较分析的方法可比关系包括:1不同法律文化传统的比较研究2不同历史类型的法的现象系统的比较研究3同一历史形态下不同国度的法的现象的比较研究。

【思考题】3、在马克思主义诞生以前思想家和法学家囿于阶级局限性和时代局限性,不可能对人类阶级社会复杂的法的现象作出科学解释。

《法理学》(第三编)

《法理学》(第三编)
设法治国家的基础性活动。
二、立法的历史发展
(一)各类社会形态的立法 (二)我国社会主义立法的发展
从1949年10月到1954年9月颁布《中华人民共和国宪法》。 从1954年10月到1957年底。 从1958年初到1966年5月。 1966年6月到1976年10月。 1976年10月,特别是1978年底召开的中共十一届三中全
会起到现在。
(三)研究立法发展的意义
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三、我国社会主义立法的法律规定
宪法的规定 法律的规定 行政法规和规章的规定
第二节 法的制定的指导思想和基本原则
一、法的制定的指导思想
在社会主义初级阶段的立法指导思想应该是:马 克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三 个代表”重要思想,中国共产党在社会主义初级 阶段的基本路线和基本纲领。
第三节 立法体制、立法程序和立法技术
二、立法程序 (一)立法程序的概念 (二)我国现行立法程序 立法的准备阶段 法的形成或者法的确立阶段
(法律案的提出-审议-表决-公布法律)
法律的完备阶段
第三节 立法体制、立法程序和立法技术
三、立法技术 (一)立法技术的概念
立法技术是指在整个立法过程中产生和利用 的经验、知识和操作技巧。 (二)立法技术的内容
第三节 中国特色社会主义法律体系 的发展与完善
二、努力建设中国特色社会主义法律体系
必须坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导思 想,这是坚持我国法律体系的社会主义性质和方向的保证。
必须以中国国情和宪法为依据,这是我国法律体系科学性和合法 性的保证。
必须总结历史、面对现实、放眼未来。 要综合考虑道德、党纪、政纪、社区公约和村规民约以及传统风
一、法的制定的概念
(三)立法的形式和分类 第一,按照立法的主体的不同,可以分为: 君主立法和议会立法 一院制立法和两院制立法 立法机关立法、行政机关立法和授权立法 第二,根据立法主体行为的特征不同,可以分为创制、认可、

公丕祥法理学笔记—第三编

公丕祥法理学笔记—第三编

第十章法律调整的一般分析第一节法律调整的概念一、法律调整的含义和特征1、社会秩序概念:社会秩序指的是一定社会结构、社会组织和社会成员,在社会活动和社会变化中所处的位置具有一定的确定性和稳定性,社会活动和社会变化具有连续性和规则性。

2、法律调整概念:它指的是国家为了维护某种社会制度,为了维护和发展某些利益,自觉运用一系列法律手段,对社会关系施加的规范性、组织性作用的活动和过程。

3、法律调整特征:①法律调整的主体是国家,是国家在实施社会调整;②法律调整具有规范性特点;③法律调整有特殊的机制和方式第三节法律调整的方式、方法与类型一、法律调整的方式1、概念:法律调整的方式,是指法律对社会关系施加影响的途径。

2、方式:①允许,赋予人们自己作出某些积极行为的权力;②积极义务,即要求人们作出某种行为,使其承担做出某些积极行为的义务;③禁止,即要求人们承担不为一定行为的义务。

二、法律调整的方法1、概念:法律调整的方法,即指法律对社会关系施加影响的手段,也就是法律如何通过命令与主体行为自由的关系来影响社会关系。

2、方法:①集中的方法,主体在活动中必须完全按照法律提供的单一行为模式(规范性调整);②相对集中的方法,法律规范提供数个可供选择的方案(规范性调整>个别调整);③非集中的方法,个别调整是首位的,规范性调整是补充(规范性调整<个别调整)。

三、法律调整的类型1、概念:法律调整的类型,是根据一定调整方式、方法的组合状况,而对法律调整所作的分类。

(民众)2、类型:①一般允许型,特点是允许是一般的,禁止为例外;②一般禁止型,仅只是一般的,允许为例外。

(国家机关和工作人员)第十二章法律调整与法律程序第二节正当程序的特征与要素一、正当程序的特征1、特征:①分化在正当程序中占据重要位置分化概念:是指在一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。

②有意识地阻隔,程序的设置是为了有意识地组个队结果、对法律外的目标的过早的考虑和把握。

公务员法理学笔记

公务员法理学笔记

第一节法的概念、特征与作用一、法的概念和本质法是由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现,它是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。

人类社会一切类型的法都具有的共同本质是:法是统治阶级意志的表现。

法体现的是整个统治阶级的意志,而不是统治阶级中个别人或少数人的意志,同时也不是统治阶级每个成员个人意志简单的相加。

二、法的特征法与其他社会规范相比较具有以下主要特征:1.法的国家意志性法是由国家制定或认可的,并以国家的名义来颁布实施的行为规则,它具有权威性和公开性。

是统治阶级通过国家政权把自己的意志转化为国家意志,取得普遍遵守的效力。

制定和认可,是国家创制法律的两种形式。

“制定”是指国家有立法权的机关在权限范围内,按照法定的程序制定出具有不同效力的规范性文件,如宪法、法律、行政法规等;“认可”是指国家机关对某些社会上已形成的而又符合统治阶级意志和利益的行为规范,如风俗习惯。

社会道德、宗教信条等加以确认使它具有法律效力,如习惯法、判例法等。

制定或认可法律是国家立法机关特有的活动,不是任何机关团体更不是个人可以随意进行的。

2.法的特殊社会规范性法作为特殊的社会规范,具有显著概括性和可预测性。

法的概括性又叫定型性,是指为一般人的行为提供一个模式、标准或方向。

法的可预测性,是指由于法的存在,人们有可能预见到国家对自己或他人的行为抱什么态度。

也就是说,人们事前可以估计到自己或他人的行为是合法的或非法的,在法律上是有效的,还是无效的,会有什么样的法律后果等等,这有利于人们守法,有利于社会秩序的稳定。

3.法的效力普遍性法是一种国家意志,这就意味着它在国家权力管辖的范围内对全体社会成员都具有普遍的约束力。

这是其他社会规范所没有的。

如党章只适用于党员,团章只适用于团员,工会章程只适用于工会会员,宗教规范只适用于宗教信徒。

只有国家的法才具有普遍适用性。

当然,这里所说的法的效力的普遍性,是就其整体来说的,并不排斥不同的法适用的空间和对象可能有所不同。

公丕祥法理学笔记—绪论

公丕祥法理学笔记—绪论

第一章绪论第一节法理学的性质与范围三、法理学领域的基本问题(一)法理学的本体论在一定的法理学体系中,本体论居于核心地位。

它所要探究的是一定的法的现象赖以存在的根基。

在马克思主义法理学产生以前,都把法的现象看成是一种超时空的抽象的东西,抹杀或贬低社会经济条件对法的现象的制约作用。

马克思主义法理学,对法的现象本体属性的分析,大致可以分为三个层面。

a,把法的现象放置到整个社会大系统之中加以考察,科学确定法的现象在社会体系中的地位,揭示法的现象与社会系统之间的相互作用。

b,对法的现象的本体属性进行逻辑的思辨,从考察法与法律的区别入手,深入分析法与社会经济条件的相互关系,指出法是社会主体在社会生活中形成的权利,同时揭示法律与统治阶级意志之间的内在关联,强调法律是统治阶级的意志,从而对法的现象的本体属性给予逻辑整体的统摄。

c,进一步把法的现象的本体规定推向历史与现实的法律世界,探讨法的现象历史成长的基本法则,再现法的现象从“应有”到“现有”的辩证矛盾运动,进而使法的现象的本体内涵更丰富,更深刻。

(二)法理学的价值论要追问法的现象是什么的问题,除了进行本体论反思外,还要进行价值论分析。

法理学价值意味着一定的社会主体对一定的法的现象的评价,选择以及价值取向。

在马克思主义法理学看来,价值是人们在认识和改造世界中形成的反映客体满足主体需要的一种特殊效用关系。

即客体愈是能够为主体所用,愈是同主体需要及其发展相符合,它就越有价值。

如果说法的现象的价值反映了社会主体利益和要求与一定社会关系及其秩序之间的一种特殊效用关系。

那么,这种特殊效用关系在很大程度上要取决于个人与社会相互关系的解决。

法的现象的价值属性的深刻内涵在于,它是对在生产力和交换关系发展基础上形成的一定社会主体的自由和权利的确认。

(三)法理学的认识论社会经济关系中主体的权利要求,是怎样通过统治阶级意志的中介,取得国家意志的形式,上升为法律的呢?一般的讲,主体的权利要求是现实存在的,它并不依立法者的意志为转移。

011第十三章法的生成(法理学—第三编法的运行)

011第十三章法的生成(法理学—第三编法的运行)

第三编法的运行法的本体论是从法的静态进行阐述,法的运行就是从法的动态角度加深对法的认识,也就是从法的认识转向法的实践,从应然状态到实然状态,设定法律运作的原则,规范法律运作行为主要包括法的生成——立法,法的实现——守法、执法、司法、法律监督(护法),法律方法——法律解释、法律推理、法适用的一般原理等方面。

第十三章法的生成(立法)第一节立法概述一、法的生成的含义法的生成是指法律在社会母体中产生、发展、形成的过程,即特定时空中的法律规则、原则、法规、习惯、判例等单体的法产生、发展和形成的过程。

与“法律起源”区别:法律起源是指法律从无到有的社会运动过程。

法律起源是发生学问题,而法的生成是运作论问题。

与“法的生成”相对的概念——“法的实现”或“法的实施”:在判例法中,法的生成本身也是在法的实现过程,即判例的形成既是法的生成也是法的实现,适用已有的法律原则和规则产生现的原则或规则。

在制定法中,法的生成表现形式为立法,法的实施表现为守法、执法和司法等,但在法的实施过程中,也可能产生对制定法漏洞的补充,这又体现法的生成,同时可以理解一下,下位法的生成可能就是上位法的实现,授权立法可能就是授权法律的实现。

二、立法的含义在现在法治社会的我国,立法是法的生成的主要方式。

在这里其他国家的判例法、宗法合一、古代法等法的生成的内容不再阐述。

立法指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

这是指广义上的立法,包括国家最高权力机关及常设机关制定宪法和法律的活动,也包括国务院制定的行政法规,地方权力机关制定地方性法规、国务院各部门、地方行政机关制定的规章的活动。

狭义的仅指最高国家权力机关及常委会依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。

由此现代法治国家立法的特点有:1、是法定的特定主体有权进行的活动。

2、是立法主体以一定的职权进行的活动。

法理学第三编第10~11章

法理学第三编第10~11章

法的一般分类P141

(一)成文法与不成文法 (二)实体法与程序法 (三)根本法和普通法 (四)一般法和特别法 (五)国内法与国际法
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以法的创制方式和表现形式为标准对法作分 类,分成文法与不成文法。 成文法又称制定法,是指有立法权或立法性 职权的国家机关制定或认可的以规范化的成 文形式出现的规范性法律文件。 不成文法是指由国家有权机关认可的、不具 有文件形式或虽有文字形式但却不具有规范 化成文形式的法,一般指习惯法。
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以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法作分类,分根 本法与普通法。 这种分类主要适用于成文律宪法国家。 根本法指的是在整个法的渊源体系中居于最高地位的一种规范 性法律文件。在我国这样的单一制国家,根本法即宪法的别称。 普通法是宪法以外的所有法的统称。 普通法中所包括的法的种类是繁多的,它们各自的地位、效力、 内容和程序亦有差别。但无论何种普通法,一般说来,其地位 和效力低于宪法,其内容涉及的是某类社会关系,而不是综合 地调整多种社会关系,其程序也不及根本法那样严格和复杂。
法 理 学
主讲:范辉清
法 律 出 版 社
主 编 : 张 文 显
组 编 : 普 通 高 等 教 育 国 家 级 规 划 教 材 系 列
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第三编 法的本体
第三编(八章)


第八章法的概念 第九章法的要素 【第十章法的形式与效力】 【第十一章法律体系 】 第十二章权利和义务 第十三章法律行为 第十四章法律关系 第十五章法律责任

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形式意义上法的渊源


形式意义上的渊源又分为正式渊源和非正式渊源, 正式渊源也被称为法定渊源,是指法定的国家机关 依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效 力和地位的法的不同表现形式。 非正式渊源又称非法定渊源,是指未经法律确认不 具有法律效力但影响法律现实活动的各种原理、原 则或者规范等。例如,法理学说、民俗习惯、道德 原则、政党政策等。在我国,对法的渊源的理解, 一般指形式意义上的渊源,而且主要是指各种制定 法,即正式渊源。

公丕祥法理学笔记—第一编

公丕祥法理学笔记—第一编

第二章法的现象的本体与价值第一节西方思想家论法与法律一、以人类精神为基点的论说1、学派①智者学派—安蒂芬、卡利克勒等人对自然和法律作了严格区别(自然命令—必然的、不可抗拒的;法律任人制定的)②亚里士多德—区分了自然正义和法律正义,自然正义高于法律正义。

③洛克—区分了自然法和人类法,人类法必须依照自然法原则来制定。

④潘恩—区别了天赋人权与公民权利,前者是人在生存方面所具有的权利,后者是人作为社会一份子所具有的权利⑤德沃金—承认规则是法律的组成部分但知道法官判决的标准并非仅仅是规则,而且包括政策和原则,原则指应当予以遵循的标准,原则是正义或公平或其他道德方面的要求,原则是描述权利的命题。

“法律=规则+原则(权利)”2、自然法与人类法的关系:自然法是人类法(即人定法律或实在法律)的基础,人类法由自然法派生而来,人定的法律应当是自然法的体现。

二、德国古典哲学的反思1、康德:①正义和法具有相通的精神意蕴,所以正义的形而上学亦可以称为法的形而上学。

②法的形而上学的一个基本品格:“实践理性”—人的自由意志的体现和表征。

③康德揭示了法律概念的基本规定性,指出法律只涉及人的实际行为;法律只表示一个人的行为自由与另一个人的行动自由的关系;法律不考虑意志行为的内容是否合法或正当,而只考虑意志行为的形式和关系。

④法与法律区别:与法不同,法律的基本规定性就是自由意志及其对人的行为自由之协调。

2、黑格尔:①法是自由意志的定在,是自由地实现。

②法律是自在的,事发的东西而被设定在它的客观定在中,这就是说,为了提供意识思想把它明确规定,并作为法的东西和有效的东西予以公布。

③法与法律关系:法律乃是法的形式渊源,是法的客观设定。

三、从法律滋生出发来理解的学说1、奥斯丁—英国分析法学的开创者,主张限定法理学的研究范围,认为法理学仅仅关注实然意义的法律,牌局对法律价值的判断2、凯尔森—主观权利本身就是规范,它不是个人固有能力,而是法律规范所赋予的。

公丕祥法理学笔记—第二编

公丕祥法理学笔记—第二编

第六章第七章法的现象的起源第一节原始社会调整系统的性质与特征二、原始社会调整系统的性质与特征1、原始社会的的调整系统并不是法和法律,而是习俗。

2、法的现象是阶级矛盾不可调和的产物。

3、法和法律是商品生产和商品交换的产物4、法的现象与原始公社习惯的区别:在原始公社中,由于重复进行的个别性商品生产和交换行为概括总结而成的规则只是一种习惯,当以维护这些规则的运行为职责的国家产生的时候,法的现象也产生了。

5、特征:①它经历了由个别调整到规范调整的发展过程②原始公社的社会调整是一种习惯调整③原始公社的习惯调整是与共同的道德观念和宗教信仰分不开的。

第二节法的现象起源的一般规律一、法的现象起源的过程1、过程:原始社会(原始社会没有阶级、压迫和剥削生产力水平低下,其解体是个漫长的演变过程)—三次社会大分工(社会分工和交换促进了私有制、阶级和国家的产生)—国家(国家的基本职能是为社会成员设立行为标准,即行为的权利和义务,并设立为解决社会争端的有组织机制,即成立国家机器ps:法庭、监狱、警察。

前者是法律的内容,后者是法律的强制力的保障条件)二、法的现象起源的一般规律1、一般规律:①由社会生产力决定的规律②法的形成收到宗教、道德的影响③从习惯到习惯法再到成文法的发展规律三、原始公社习惯与法律的主要区别1、区别:①两者所反映的意志不同。

法律是统治阶级意志的体现有阶级性,原始公社是公社共同成员的共同意志,没有阶级性。

②两者产生的方式不同。

法律是国家制定或认可的,原始公社习惯是氏族或者部落全体成员在共同的劳动和生活中自然形成的。

③两者的强制手段不同。

法律依靠国家强制力来保障其实施,原始公社习惯的社会强制来源于社会舆论和氏族首领的威信。

④适用范围不同。

法律的适用范围及于国家主权所管辖的全部领域,原始公社主要是同一氏族,以血缘关系作为标准。

⑤两者所依存的经济基础不同。

原始社会习惯产生并存在于公有制的经济基础之上,法律产生在私有制经济基础之上。

卓越考研-中国政法大学法理学笔记

卓越考研-中国政法大学法理学笔记

中国政法大学考研法理核心笔记一、了解命题人的思路、偏好、习惯连续三年法理都有道分析题基本一样重复率高,对连续三年的命题做出博弈的思辨客观题不要随便的涂改,涂改后机器可能不识别答主观题要简明扼要,要分段落,要分序号二、(1)法理学重点问题分为:1、一般重点:主观题占30%—40%2、不经常的重点3、非重点:偶尔会考三、考试类型(一)选择题:①属于记忆型的选择题;发展趋势:越来越少②理解型的选择题;考察基本理论知识的了解情况③应用型的选择题;这是最难的,考察全面的知识理解(二)主观题:考生应具备:①法律人分析问题的能力;对法律实践中的矛盾、争议做更深层次的分析;应以现行的规则、原则来分析。

②法学家分析问题的能力四、如何备考:重点放在法的本体论上,是解决分析问题的前提引论复习提示:《引论》对于教材来说本来就起到一个引子的作用,但从历年试题来看,本部分处于高频出题点,而且本部分的编写者为舒国滢教授。

在这简单的“引论”当中却隐含着他的研究理路和学术旨趣,故考生不可轻视之一定要将之揉碎吃透。

本部分有不少于10分的题目。

第一节法学一、法学的概念第一节是对法学的全方位论述,从法学的概念、性质到研究对象,最后还引出了法学思维的特点。

占据导论三分之二的篇幅,充分说明了法大法理对这一问题的重视,就学术现状来说,目前法大法理学的最大特征就是注重对法学方法论研究,法律思维也是研究生上课的必修内容之一;在99年的综合课试题中,“法学”是作为一个名词解释出现的,04年的综合课也以选择题的形式出现过,05年又出了一个6分的简答,因此,建议大家对这节的论述不要掉以轻心。

二、法学的性质(2005年简答题)此知识点出过简答。

考生在熟读教材的基础上熟记5点性质。

三、法学的研究对象(一)法律制度问题(二)社会现实或社会生活关系问题(何为法律制度的关联性?)(三)法律制度与社会现实之间如何对应的问题(结合教材P43法律作用的局限性之(3)“法律与事实之间的对应难题不是法律所完全能够解决的”,正因为该问题凸现了法律的局限性,所以法学家们才要研究它以使法律的作用更优化)⊙特别提示:考生应该清楚三个研究对象之间的关系,即法律、事实、二者对应关系,这既是它们的逻辑关系,也是考生的记忆规律。

自学考试“法理学”听课笔记(4)

自学考试“法理学”听课笔记(4)

第⼆编依法治国,建设社会主义法治国家 第六章-第⼗章依法治国总论(依法治国与社会主义经济、政治、⽂化和科学技术) 66.关于法治与⼈治的三个主要分歧: ⑴治理国家主要依靠什么?是法律还是道德?⼈治论者认为国家主要应由具有⾼尚道德的圣君、 贤⼈通过道德感化来进⾏治理。

法治论者则认为主要应由掌握国家权⼒的⼈通过强制性的法律(刑法)来治理。

中国古代儒、法两家的观点体现了上述分歧,柏拉图⼒主“贤⼈政治”,亚⾥⼠多德则主张“法治应当优于⼀⼈之治”。

(西⽅历法治论的第⼀个经典性论述) ⑵对⼈的⾏为的指引,主要依靠⼀般性的法律规则,还是依靠针对具体情况的具体指引?⼈治论 强调具体指引,法治论强调⼀般性规则。

⑶在政治制度上应实⾏民主还是专制。

法治论者主张民主、共和政体(包括君主⽴宪),⼈治论者 主张君主制、君主专制或寡头政治。

67.在我国和西⽅国家历关于法治与⼈治有三次重⼤争论: ⑴春秋战国时期儒法两家对这⼀问题的不同观点。

⑵古希腊思想家柏拉图和亚⾥⼠多德在这⼀问题上的不同观点。

⑶ 17-18世纪资产阶级先进思想家为反对封建专制提出的有关法制的观点。

68.党的⼗五⼤报告之前“法制”⼀词的含义: ⑴静态意义上的法律和制度,或简称法律制度。

⑵动态意义上的法律,即⽴法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各环节构成的⼀个系统。

⑶指“依法办事”的原则,即公报中所讲的:有法可依(前提),有法必依(关键),执法必严(要求),违法必究(保障)。

69.依法治国的基本原则: ⼀是实体(价值)基本原则,指法治国家所要实现的主要⽬标。

⼆是形式(程序)基本原则,指实现法治⽬标时所必须确⽴的形式或程序。

70.我国社会主义法治的实体(价值)基本原则: ⑴⼗五⼤报告对依法治国(即社会主义法治)的定义是很鲜明的:指的是党的领导、发扬⼈民民主和依法办事三者统⼀起来,从制度上和法律上保证党的基本路线和基本纲领的贯彻实施。

所以,我国社会主义法治的实体基本原则必须以邓⼩平理论和党的基本路线为指引。

对公丕祥教授法制现代化理论及法学方法论浅析

对公丕祥教授法制现代化理论及法学方法论浅析

对公丕祥教授法制现代化理论及法学方法论浅析【摘要】:为了更深刻的了解公丕祥教授的学术成果,文章主要通过对法律方法、法律思维、法律语言之间的关系做一个大致的阐述,从侧面展示和探讨法律人的特点。

法学研究方法论除了考察和研究法律的适用和解释的方法之外,同时还研究这些具有技术性的法律方法背后的相关的法哲学问题,譬如法律适用的一般结构、超越法律规范的评价标准、个案裁判。

文章即通过一些概念的解释从而来了解、探析公丕祥教授关于法制现代化的理论。

【关键词】:法律方法; 法律思维; 法律语言; 法制现代化狭义的说,法律方法就是获得解决法律问题的正确结论的方法;广义的说,法律人解决法律问题的独特的方法就是法律方法。

法律方法包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计,等等。

其中,法律思维是法律方法的核心内容,因为只有依靠正确的思维活动,包括严格合法的法律推理、法律解释和法律论证,才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。

法律技术、法律程序、法律设施等则都是围绕着法律思维并为了配合法律思维的特殊性而生成的。

而法律语言具有一种正式性。

那么我们就来集中探讨公丕祥的法学方法论、法律方法、研究方法和他学术观点之间的关系。

一、公丕祥对法制现代化的概念架构他对现代化、法律与法制的文化品格、法律发展等概念范畴进行辨析的基础上,指出法制现代化是人类法律文明的成长的跃进过程,这种历史性的跃进,导致整个法律文明价值体系的巨大创新;法制现代化是一个向现代法治社会的转型的过程;法制现代化是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程,其核心是人的现代化;法制也是一个法律发展的多样性统一的过程。

(一)建构法制现代化的概念分析工具他运用历史唯物主义法理学方法论原则,批判的继承类型学方法论的有益因素,深入探讨法制现代化运动的诸多矛盾关系。

这一分析工具是一种研究作为社会现象的法律发展进程的范畴体系。

第一,这一范畴体系深刻的把握法律发展现象本质属性的科学的逻辑规定。

法理学 公丕祥

法理学  公丕祥

第一章(chp1)法理学的性质和范围(公丕祥)[法理学一,法理学与法哲学法哲学以哲学作为自己的理论基础,但不是哲学的一个部门;法哲学用部门法学的研究成果来丰富自己,但不是哲学与法学之间的一门边缘学科。

法哲学就是法理学,或法的一般理论,或法学理论。

二,法理学的研究对象法理学研究对象有三个显著特点:a,普遍性:法理学旨在揭示人类社会法的现象矛盾运动及其外在形式的客观规律性。

它集中表现为两个基本矛盾关系形式。

其一是法的现象的主观性与客观性的矛盾关系。

其二是法的内容与形式的矛盾关系。

b,宏观性:法理学是在一定的世界观和方法论指导下,以法和法律最一般的重大宏观性问题为研究对象。

问题一:法的现象的本体与价值;(我们生活在一个被规则和原则所统摄的有机社会秩序中,然而决定这些规则和原则的社会关系究竟是什么?这就需要对法的现象存在的根据进行追问)问题二:法律调整及其机制;(既然法的现象有其存在的必然性与正当性,那么就要必要探索作为社会关系调节器的法律调整机制的一般功能特点)问题三:围绕法律在现实生活中的运作而展开。

法律创制的机理,力图分析立法过程的矛盾关系及其物化形态;问题四:围绕法律在现实生活中的运作而展开。

法律实现,考察从书面上的法律到行动中的法律的转变过程中法律生活的复杂关系。

问题五:法的现象的历史逻辑的揭示;问题六:法制现代化。

c,基础性法理学一项重要使命在于探求法理学的基本概念,范畴和原理之间的内在关联,形成一个具有严格逻辑联系的法学理论体系。

三,法理学领域的基本问题法理学探讨的两个基本问题:法的现象是什么?(构成法理学本体论和价值论的范围)我们如何认识法的现象?(法理学认识论和方法论关注的重心)(一)法理学的本体论在一定的法理学体系中,本体论居于核心地位。

它所要探究的是一定的法的现象赖以存在的根基。

在马克思主义法理学产生以前,都把法的现象看成是一种超时空的抽象的东西,抹杀或贬低社会经济条件对法的现象的制约作用。

公丕祥法理笔记4-6编

公丕祥法理笔记4-6编

第四编法律的创制第十六章法律创制的机理第一节法律创制的概念与特征一、法律创制的概念会规范的专门性活动。

二、法律创制的特征1、主体法定性:专门的国家机关;2、事前调整性:通过事前抽象调整建立某种法律关系;3、程序法定性:严格按照法定职权和法定程序;4、立法权威性:立法体现国家意志,有享有立法权的国家机关行使。

第二节立法创制的原则一、立法民主化原则立法主体广泛性、公开性二、立法科学化原则尊重客观事实、注重社会效益、重视专家作用三、立法法制化原则权限的法制性、内容的合法性、程序的法定性民主、科学、法治三项立法原则相互配合、相互促进、相辅相成。

第三节法律创制的程序一、立法程序概述定步骤和原则。

其功能表现在:立法程序是规范权力合理运行的内在需要、立法程序可以使利益冲突保持在一定秩序的范围内,而非诉诸强权。

(思考题3:怎样认识立法程序的功能?)二、我国立法的基本程序法案的提出→法律草案的审议→法律议案的通过→法律的公布第四节规范性法律文件的系统化一、规范性法律文件系统化的意义第一、便于法律的实施;第二、维护和促进国家法制的统一,建立一个和谐一致的社会主义法律体系;第三、有利于国家的立法活动。

(思考题4:如何正确认识规范性法律文件系统化的意义)二、规范性法律文件系统化的方法1、法律清理:有立法权的国家机关对一定时期和范围的规范性法律予以审查、整理并重新确认其法律效力的活动。

2、法律汇编:国家机关或国家组织讲有关规范性法律文件按照一定目的或标准汇编成册的活动。

3的补充、修改或废除,消除其中相互冲突、矛盾重叠的部分,制定出新的法律规范,进而形成一个从共同原则出发的、具有内在联的新的法律规范性文件。

法律编纂是一项立法活动。

【思考题】1、如何理解法律创制在当代法律实践中所具有的的意义和价值?法律创制是整个法律动态运作中一个重要环节,在一国的法制建设、权力运行及宪政实践中都具有重要的意义。

法制的创制就是统治阶级把自己的意志通过法律制度化,成为全社会成员共同遵守的行为准则,在整个法律功能的动态实现中,起“发动机”的作用。

公丕祥法理学笔记—第五编

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第二十章法律实施概述第一节法律实施的概念一、法律实施的概念和意义1、概念:法律实施是指法律规范在社会生活中被人们实际贯彻与实施.2、意义:法律实施是实现法律目的的重要方式,是发挥法律作用的主要途径.第二节法律实施的方式1、方式①守法②执法原则:执法法治原则;执法公平原则:执法效率原则③司法活动特点:(一)司法的主体是法定的国家司法机关及其工作人员,因而司法就是司法机关及其工作人员以国家的名义行事司法权的活动(二)司法的内容在于,借助国家强制力审理民事、经济、行政、刑事案件,解决当事人之间的纠纷,或惩罚违法、犯罪(三)司法局有严格的非常系统的法定程序,有专门的民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法等法典。

(四)司法活动的结果,要借助司法机关制作的非规范性法律文件来表现,如起诉书、调解书、裁定书、判决书等等.第三节法律的效力一、法律效力的概念与分类1、概念:法律效力是指由国家制定或认可的法律及其表现形式—法律文件对主体行为所具有的约束性。

二、法律的空间效力1、概念:法律的空间效力是指法律规范生效的地域范围,包括域内效应(域内效应基于国家主权意味着一国法律的效力可以及于该国主权管辖的全部领域)和域外效应两方面(域外效应是指法律在其制定国管辖领域以外的效力)三、法律的时间效力1、概念:法律的时间效力是指法律的有效期间,包括法律何时生效、何时失效和有无溯及力的问题。

第四节法律实效一、法律实效的概念1、概念:法律实效一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用和遵守的状况,即法律的实质有效性。

二、法律实效与法律效果1、法律效果概念:法律效果是指法律为了实现其目的而通过调整社会关系所产生的实际结果对整个社会所发生的客观影响或效应。

2、关系:从法律效果包括法定权利与义务的实现和对社会产生实际后果来说,法律效果包括法律实效。

一般来说,法律实效是法律效果的前提。

一部法律只有先具有和实现法律效果,才有可具有和实现法律效果。

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下编法制现代 化研究
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试论青年马克思对于法哲学的探索 马克思早期法社会学思想初探 《资本论》中的法哲学思想——纪念马克思诞辰170周年 马克思法哲学思想述要 马克思法律观概览 马克思晚年人类学笔记中的法律思想 亚细亚生产方式与东方社会法律文化 马克思的法律发展思己的心得。
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一、求学经历 二、治学之路
三、学术贡献 四、人才培养三、学术贡献(一)关于马克思法哲学思想研究 (二)关于法哲学理论研究 (三)关于传统东方社会与法律研究 (四)关于法制现代化基本理论研究 (五)关于全球化与中国法制现代化 (六)关于区域法治发展基本理论研究
上编马克思法 哲学思想研究
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法制现代化的标准 传统与现代性:中国法制现代化的历史逻辑 中国法制现代化面临的四大矛盾 国际化与本土化:法制现代化的时代挑战 全球化与中国法制现代化 法制现代化的分析工具 全球化背景下的中国司法改革 全球化、中国崛起与法制现代化 当代中国法治发展道路的内在逻辑
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03 目录分析 05 精彩摘录
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第十章法律调整的一般分析第一节法律调整的概念一、法律调整的含义和特征1、社会秩序概念:社会秩序指的是一定社会结构、社会组织和社会成员,在社会活动和社会变化中所处的位置具有一定的确定性和稳定性,社会活动和社会变化具有连续性和规则性。

2、法律调整概念:它指的是国家为了维护某种社会制度,为了维护和发展某些利益,自觉运用一系列法律手段,对社会关系施加的规范性、组织性作用的活动和过程。

3、法律调整特征:①法律调整的主体是国家,是国家在实施社会调整;②法律调整具有规范性特点;③法律调整有特殊的机制和方式第三节法律调整的方式、方法与类型一、法律调整的方式1、概念:法律调整的方式,是指法律对社会关系施加影响的途径。

2、方式:①允许,赋予人们自己作出某些积极行为的权力;②积极义务,即要求人们作出某种行为,使其承担做出某些积极行为的义务;③禁止,即要求人们承担不为一定行为的义务。

二、法律调整的方法1、概念:法律调整的方法,即指法律对社会关系施加影响的手段,也就是法律如何通过命令与主体行为自由的关系来影响社会关系。

2、方法:①集中的方法,主体在活动中必须完全按照法律提供的单一行为模式(规范性调整);②相对集中的方法,法律规范提供数个可供选择的方案(规范性调整>个别调整);③非集中的方法,个别调整是首位的,规范性调整是补充(规范性调整<个别调整)。

三、法律调整的类型1、概念:法律调整的类型,是根据一定调整方式、方法的组合状况,而对法律调整所作的分类。

(民众)2、类型:①一般允许型,特点是允许是一般的,禁止为例外;②一般禁止型,仅只是一般的,允许为例外。

(国家机关和工作人员)第十二章法律调整与法律程序第二节正当程序的特征与要素一、正当程序的特征1、特征:①分化在正当程序中占据重要位置分化概念:是指在一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。

②有意识地阻隔,程序的设置是为了有意识地组个队结果、对法律外的目标的过早的考虑和把握。

1)程序的对立物是恣意2)带来了两方面的效果,其一是决定过程中的道德论证被淡化,其二是先入为主的真理观和正义观暂时被束之高阁③直观的公正,通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。

正当程序要求“公证必须首先是被看得见的公正”④意见交涉,当事者有权力进行意见的讨论、辩驳和说服,并且是直接参与、充分表达、平等对话,达到集思广益促进理性选择的效果。

二、正当程序的要素1、要素:①对立面,是指存在复数的利益队里或者竞争的主体。

②决定者,在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者③信息与证据,信息是指待决定事项相关的事实、知识、资料和根据等等;证据必须是双方在场的情况下提供和传达。

④对话,是指程序主体(特别是在对立面)之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。

⑤结论,是指程序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定。

第三节法律程序的地位与价值一、法律程序的相对独立性1、独立性的表现①法律程序的合理性有其自身的评判标准②程序具有独立的可信度③程序法发展的稳定性和延续性④程序传统可自成一派⑤可能相对落后或超前二、法律程序的内在价值1、概念:法律程序有某些自身独立的价值,它既不依赖于法律的实体内容又不取决于案件决定结果,我们称之为法律程序的内在价值目标,也可以简称为“程序价值”。

2、程序的一般价值:(1)公平价值:一般是指同类人应当受到相同的对待(2)程序价值:主要是指通过可预测、理性的决定过程来维持某种关系的稳定性、结构的一致性、行为的规范性、进程的连续性、事件的可预测性。

(3)自由价值:主要是指每个人都可以行使自己的自由选择权的活动余地,从而保障个人在意志、人身和人格上收到尊重,不受奴役。

(4)效率价值:是指程序的成本与解决效果之间的关系问题,即从一个给定的投入量中获得最大的产出,最少的资源消耗取得同样多的效果。

(5)人权价值:是指通过程序来保障当事人的人身自由权、人格尊严权,保障当事人的程序性的权利,反对酷刑,不人道待遇或有辱人格的权力行为。

第四节正当程序在法律调整中的作用一、法律程序对法律行为的调整方式①抑制:通过程序的时间、空间要素来克服和防治法律行为的随意性和随机性。

②导向:通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续,在空间上得以进行。

③缓解:通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供了有有条不紊的秩序条件。

④分工:法律程序通过时空要素实现程序角色分配。

⑤感染:法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。

第十三章法律调整与道德调整第一节道德的概念一、道德的涵义1、涵义:道德就是指人类所持有的,由一定的社会经济关系决定的,依靠社会舆论、风俗习惯和个人内心信念来维持,用以调整个人与他人、个人与社会之间关系的规范和品质规范的总和。

二、道德的结构1、道德意识①概念:道德意识是指人们的道德实践和道德关系在人们思想意识中的反应。

②分类:一类是道德理论,即指以道德原则和道德要求等组成一个伦理思想体系;另一类是道德理想、道德意识、道德感情、道德心理等,是人们在思想感情上形成的道德观念,指导着个人的道德活动。

2、道德规范①概念:道德规范就是判断人们行为的善恶、荣辱、正义与非正义的准则。

②作用:他维系着社会生活的正常进行,调节着个人利益和他人利益、个人利益和社会利益的关系。

3、道德实践①概念:道德实践是指人们依据一定的道德意识和道德规范所进行的各种道德活动,具体包括道德行为、道德行为选择、道德评价、道德教育和道德修养等。

第二节法律调整与道德调整的一般关系二、法律调整与道德调整的共通性1、共通性:首先,从第一层面,即观念层面,法律观念和道德观念基本是同一的。

也就是说道德观念和法律观念指的是一类东西,而两者只是从不同角度对同一类东西的不同表述而已。

其次,从秩序层次来看,法律秩序和道德秩序是很难区分的。

三、法律调整与道德调整的区别1、概念:法律与道德的区别主要体现在第二层次上,即规范层次上。

因为法律规范和道德规范属于不同的社会体系,两者存在着明显区别。

2、区别:①产生的社会条件不同②表现形式不同③体系和结构不同④作用范围不同⑤作用机制不同⑥保障实施力量和制裁方式不同。

第十四章法律调整与道德调整第一节法律意识的一般属性一、法律意识的内涵1、内涵:法律意识是一种特殊的社会意识体系,是社会主体对社会法的现象的主观把我方式,是人们对法的理性、情感、意志和信念等各种心里要素的有机综合体。

法律意识就是人们对法和法律这种特殊社会现象的观点、看法、情感、意志、态度和信念等各种主观心理因素的总称。

第二节法律意识的基本分类一、分类:1、根据法律意识的主体:根据法律意识的主体是个人还是一定人类集体的法律意识,法律意识可以分为①个人法律意识、②群体法律意识、③社会法律意识和④人类法律意识。

2、从人类对社会法律现象的主观把握方式:从人类对社会法律现象的主观把握方式来看,法律意识可以分为:①法律知识:内容:1)关于法律的历史运动、概念、价值、功能,法律与社会经济系统、政治体系和文化传统之间的关系等方面的知识和观点。

2)关于法律形式和运动过程的有关知识,如法律规范、法律渊源、法律规范的结构、法律秩序等方面的知识;3)法律运作过程的有关知识;4)一个国家现行法律的主要内容以及相关的外国法和国际法知识等。

②法律理想③法律情感④法律意志⑤法律评价⑥法律信仰3、从法律认识论角度划分:法律心理、法律观念和法律意识形态。

第三节法律意识在法律调整过程中的作用一、法律意识的法制建构工能1、概念:法律意识在法治建构过程中的工能,主要是指它在立法方面的作用和功能2、内容:①法律意识是社会法制建构的主观价值基础和动力机制,是立法的直接根据②法律意识界定了立法目标或法律的理想③法律意识对立法具有评价功能和校正功能④法律意识对了法的“补白功能”二、法律意识的法制运行功能1、概念:法律意识的法制运行功能是指法律意识在法律实施和法律制度运作过程中的职能、作用和意义,是指在法律适用和法律遵守方面所具有的功用。

2、体现方面:①社会主体的法律意识是社会法律规范转化为社会主体的实际行为模式的主观价值观和心理基础,对法律实施的过程和结果具有十分重要的影响。

②从法律遵守来看,一个国家或民族要人们自觉遵守法律,按照法律的精神和具体规范来行为,必须使人们具备基本的法律知识,具备朴素无华的守法思想,相信法律能够有效实现社会正义,保护其合法权益,对法律有种信任感和近乎宗教信仰的感情。

③法律的适用同样需要法律意识的支持。

第十五章法律调整与法治国家第一节法治与法治国家概述一、法治的涵义1、涵义:①法治是一种宏观的治国方略②法治是一种理性的办事原则③法治是一种民主的法制模式④法治是一种文明的法律精神⑤法治是一种理想的社会状态2、法治国家的内涵1、内涵:主要是指依靠正义之法来治理国家与管理社会从而使权力和权利得以合理配置的社会状态。

第二节法治国家原理一、依法治国的基本构造与社会条件1、内容:①法治国家的政治统治模式应该是民主政体②法治国家的国家权力结构应该是分立制约的关系③法治国家的社会控制原则应该是服从法律治理④法治国家的经济条件应该是市场经济机制⑤法治国家的文化条件应该是理性的文化基础二、法治国家的标志1、实质标志:依据法治的精神而形成的涉及重大关系的理性化制度的确立和运行。

第三节建设社会主义法治国家二、社会主义法治国家的现实目标1、目标:①完备统一的法律体系②普遍有效的法律规则③严格公正的执法制度④专门化的法律职业2、着重建设的制度:①法律与政治关系的理性化制度②权力与责任关系的理性化制度③权力与权利关系的理性化制度④权利与义务关系的理性化制度。

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