自首制度的类型重构及其内涵(一)

自首制度的类型重构及其内涵(一)内容提要自首制度的传统类型划分与立法现实存在不合拍之处，立法的创新需要理论的适时跟进。

自首制度的类型设置由二分法转向三分法，应当引起理论关注；自首制度构成要件的立法、司法与理论选择，以及关于“同种罪行”立法原意的探讨，意义重大；特别自首制度的设立初衷、独特内涵及其与一般自首、准自首的竞合与选择适用，值得研究。

关键词自首类型划分犯罪刑罚自首制度对于鼓励犯罪人悔过自新和减少司法运作成本意义重大，并有助于实现刑罚目的，因而其重要性为各国刑事立法、司法以及刑法理论所认同。

自首制度在中国的立法设置和司法适用渊源流长，有关于此的理论研究也历久而弥新。

我国1997年刑法典对自首制度进行了全方位的修改，最为突出的表现是刑法分则的若干条文设置突破了自首制度的原有体系。

但是，自首制度类型的立法创新或者说突破却并未引起刑法理论界的应有关注，这不仅是刑法理论研究的遗感，也导致传统刑法理论对自首制度的类型划分略显滞后和不适应立法现实。

本文基于刑法第67条关于自首制度的总则性规定并结合刑法分则的相关规定，在批判性分析刑法理论界对自首制度的传统类型划分的同时，力图在对自首的内涵进行剖析的基础上对自首的制度类型进行全新划分。

一、自首制度的传统类型划分及其立法创新关于自首制度的类型划分，中外刑事立法实践和刑法理论研究各有特色，互不相同。

（一）自首制度的立法设置类型综观各国刑法对自首制度的规定，大致有三种立法例1：（1）单一类型的总则式立法设置，即将自首制度规定在刑法总则中，适用于分则一切犯罪，其特点在于突出量刑的公正性和刑罚个别化。

采此立法例的国家有前苏联、朝鲜、罗马尼亚、阿尔巴尼亚、奥地利、保加利亚等国。

我国1979年刑法典即采用此种模式。

（2）罪条式的分则型立法设置，也有的西方刑法学者将此种模式称为特别自首制度。

详言之，自首制度并没有规定于刑法总则中，而是规定在分则中，仅适用于某些特定的犯罪。

其特点是严格依照罪刑法定原则，行为人只有实施了分则条文明确规定的自首从宽处罚的犯罪，法官量刑时才可对其自首情节予以考虑。

对哪些犯罪有自首规定，各国视国情规定不同，一般说来，这些犯罪属于那些在立法者看来危害性大的犯罪。

以法国刑法典为例，该法第138条、第139条、第226条规定，犯伪造货币罪、伪造国玺罪、加入帮会罪，能自首并揭发同案犯者，免除刑罚。

（3）混合式立法设置。

此种立法模式将自首制度在刑法总则和分则同时加以规定：总则中的一般自首原则上适用于一切犯罪，但是分则中的特别自首既不是一般自首制度的简单重复，也不受其约束。

特别自首的从宽幅度大于一般自首，其宗旨是借此遏制某些特定的犯罪，鼓励特定犯罪人自首。

例如日本刑法典2，虽然在总则第42条对自首及其处罚原则作了一般规定：“犯罪未被官方发觉以前自首的，可以减轻刑罚。

”但同时在分则部分条文中对特别自首也作了规定，如第80条、第93条规定的犯预备或阴谋内乱罪、帮助内乱或帮助预备或阴谋内乱罪在未达到暴动前自首的，私战的预备或阴谋自首的，等等，免除刑罚。

客观地讲，最后一种立法设置模式相对而言具有较强的灵活性，体现了原则性与灵活性的统一，有助于体现自首制度之初衷和更好地实现其根本目的，因而是各国刑事立法努力的方向。

但是，虽然此种颇具现实合理性的立法设置模式为已经为中国现行刑法所吸收和采用，却并未引发刑法理论界的应有关注，致使自首制度的类型划分理论未能及时改变和跟进，从而导致理论研究与立法现实的不合拍性。

（二）自首制度类型的传统理论划分及其与立法现实的不合拍性我国刑法理论界对自首制度的传统类型划分，通常认为是依据刑法第67条的两款规定而作出的二元划分，即将自首划分为两种类型：一类为该条第1款规定的“一般自首”，或者曰典型自首，即“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”；另一类为该条第2款规定的以自首论的“余罪”自首，即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。

对第2款规定的自首类型，刑法理论界称其为“准自首”。

3关于自首制度类型的二元划分，从形式上看似乎与中国刑法典关于自首制度的立法设置模式相一致，但在实质上却是根本不相容的。

此种二分法虽然能够体现出对1997年刑法典第67条两款内容之不同性的关注，却根本未注意到问题的另一面：即自首制度并不仅仅存在于总则中，同时还存在于分则中；不仅仅存在适用于一切犯罪的普遍性自首制度，还存在适用于个别犯罪的特别自首制度。

不可否认，我国1979年刑法典关于自首制度的立法设置模式采用单一类型的总则式立法设置，因而1997年刑法典修订过程中对于总则性自首制度的继承型完善和修改更为引人注目，这也在某种程度上导致刑法理论界关于自首制度的类型划分目前仅仅着眼于总则性规定而完全忽视了分则中的特别自首制度。

但是应当注意，1979年刑法典颁行之后不久，一些单行刑法就突破了上述总则性单一立法之设置模式，在个别罪种中设置了不同于总则式自首制度的特别自首，例如1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》就规定，“个人贪污二千元不满五千元，犯罪后自首……的，可以减轻处罚或者免予刑事处分。

”“行贿人在被追诉前，主动交待行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处分。

”因而可以说，不同于总则式自首的分则式特别自首的立法模式在我国早已存在。

在1997年刑法典的修订过程中，国家立法机关不仅将此种分则式特别自首制度纳入刑法典体系之中，而且将此种分则式特别自首制度的适用范围进一步扩大：其一，刑法典分则第164条（对公司、企业人员行贿罪）第3款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

其二，刑法分则典第390条（行贿罪）第2款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

其三，刑法典分则第392条（介绍贿赂罪）第2款规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

上述三个条款所规定的“在被追诉前主动交待”犯罪行为、“可以减轻处罚或者免除处罚”的情况，无论如何都难以纳入前述刑法理论界关于自首制度的两种类型划分之中。

换言之，笔者认为，刑法分则上述三个条款所规定的个罪的特别自首类型，无论在成立的具体条件上还是在立法设置的法典体系上，抑或在自首的处罚原则上，与总则中的两类自首制度都有着明显的不同，已经突破了上述两类总则性自首制度所能容纳的范畴，是国家立法机关对于原有自首制度立法体系的突破和类型设置上的创新。

因此笔者认为，应将上述情形视为自首制度的第三种类型，即有别于“一般自首”和“准自首”的第三种自首制度类型。

鉴于刑法总则对自首两种情况的划分及规定，因应刑法理论界把刑法总则规定的自首区分为“一般自首”和“准自首”的惯例，笔者认为，可以把刑法第67条第1款规定的自首称为“一般自首”，把该条第2款规定的“以自首论”的自首类型称为“准自首”，而把刑法典分则前述三个条款所规定的自首类型称为“特别自首”。

二、不同自首制度类型之内涵对我国现行刑法规定的自首之制度类型进行突破原有体系的重新划分，是基于三类自首行为所各自独有的、互不相容的内涵而进行的研讨。

限于本文的篇幅，对三种自首制度类型的内涵之剖析，只涉及自首成立要件中的重点与有争议的问题。

（一）一般自首的内涵关于自首成立（主要针对一般自首而言）的条件，在1997年刑法修订之前，刑法理论界有不同的认识，主要有三种观点：一是“单要素说”，认为只要犯罪后自动投案就应认定为自首；二是“二要素说”，认为构成自首须具备自动投案和如实交待罪行二要件；三是“三要素说”，认为除自动投案和如实交待罪行外，还须具备“接受国家的审查和裁判”之条件。

上述三种观点中以“三要素说”影响最为深广，基本上成为刑法理论界的通说，不仅成为法学教材中的通行观点，而且直接影响到司法现实：作为司法适用依据的由“两高一部”联合制发的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（1984年4月16日，以下简称《自首解答》）对自首成立条件的规定显然是采取了“三要素说”。

根据现行刑法第67条和1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，在认定一般自首的过程中应当注意以下几个方面的问题：1.是否应当“接受审查和裁判”1997年刑法典第67条第1款明确规定，“犯罪以后自动投案，如实交待自己的罪行的，是自首。

”从形式上看，上述法条规定似乎不再将“接受审查和裁判”视为自首的成立要件。

但是对于上述规定，刑法理论界的认识并不一致，因而原有的争论并未因刑法的修订而休止，延续为以下观点：第一种意见仍坚持三要素说。

如有的著述指出，尽管法律条文对“必须接受审查和裁判”这一条件未有明确规定，但对于自首犯罪分子来说，必须做到这一点才能说明犯罪分子有悔改的诚意。

4有论者进一步指出，自首制度设立之目的是为了减少侦查、审判的难度，鼓励犯罪分子改过自新，使被其犯罪行为所破坏的社会秩序在一定程度上得到恢复。

对于投案并交待自己罪行之后又潜逃、脱逃的，若也认定为自首，既与刑法设立自首制度的目的相悖，也将使司法机关无法依自首从宽的原则追究责任，因此，接受审查、起诉和审判是成立自首的第三个条件。

5第二种意见认为，三要件说有违立法原意，因为刑法关于自首定义的法定化，已明确为二要件。

6有的学者进一步认为，自首定义及适用条件的的法定化是我国刑法自首制度的一大飞跃，按照罪刑法定原则，应严格根据刑法规定自首的二要件认定，若再以三要件认定自首，无法律依据。

7对于这一问题笔者认为应作如下分析：其一，就立法规定而言，现行刑法对一般自首构成要件的修改，其立法意图在于回避一些负面影响：以往明确把“接受国家的审查和裁判”作为自首成立的要件，在司法实践中曾被曲解执行，不利于自首制度的贯彻执行。

详言之，在我国司法人员素质普遍不很高的现状下，容易造成对“必须接受国家的审查和裁判”条件的滥用，将一些已构成自首但依法辩护或上诉的犯罪人不予认定，从而破坏自首制度的正确实施与贯彻。

但是，不可否认“必须接受国家的审查和裁判”在自首制度中仍属于本质要求之一。

《解释》第1条第1项第4款规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首，其中即暗含着“接受审查和裁判”仍应是构成自首的根本性条件的要求。

其二，上述修改利弊兼存。

一方面，法典条文的用语准确是文本化的法典转换为良美法治的前提，仅仅为了避免个别情况下的被曲解执行而弃法典稳定性于不顾，改动自首制度的根本构成要件，弊大于利。

基于此种逻辑，作为自首制度的另一本质特征也存在易被曲解之处：即“如实供述自己的罪行”。

在现实司法实践中，很多行为人在犯罪后虽然自动投案，但是基于认识错误等各种类型的原因，经常是承认自己实行了行为却不认为是犯罪，错认为属于“正当防卫”、“合法的大义灭亲”等等，此种“拒不认罪”的行为也出现过不以自首论的情况，那么是否也应当在立法上加以回避呢？显属不妥。