职务侵占罪辩护律师：从42个无罪判例看职务侵占罪有效无罪辩护辩点

职务侵占罪辩护律师：从42个无罪判例看职务侵占
罪有效无罪辩护辩点
广东广强律师事务所李泽民黄佳博
按语：最近，职务侵占罪成为全民热议的罪名。

该罪是司法实务中十分常见，指的是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

那么从辩方的角度出发，要想脱罪，有哪些有效的无罪辩护辩点呢？笔者通过对N个该罪无罪判例进行整理，归纳出关于该罪的无罪辩点，希望对实务无罪辩护起到一定的参考和帮助作用。

目录：
一、主体上不属于公司、企业或者其他单位的人员或者证据不足以认定主体适格。

1.1主要辩点：改制后的企业与职工解除劳动关系，资产由原来职工管理的，职工不属于该企业人员
2.1 主要辩点：登记注册为个体工商户的单位，不属于“其他单位”，不考虑其规模大小、人员数量等因素。

嫌疑人涉案行为可能涉嫌侵占罪，但侵占罪属于完全自诉的罪名，法院无权主动改判罪名
3.1 主要辩点：个人合伙是否属于“其他单位”，理论上有争议，但实务中存在支持否定说的判例，因此，涉案单位属于个人合伙，嫌疑人主体是否适格也是辩点之一
4.1 主要辩点：个人独资企业和合伙企业是否属于“其他单位”，理
论上有争议，实务中存在支持否定说的判例，因此，涉案单位属于个独和合伙企业，嫌疑人主体是否适格也时辩点之一
5.1 主要辩点：合作关系的人不是被害单位的人员，主体上不适格
6.1 主要辩点：承包关系的人不是被害单位的人员，主体上不适格
7.1 主要辩点：挂靠人员不是被害单位的人员，主体上不适格
8.1 主要辩点：借用公司名义与他人合伙经营，并不属于公司人员，主体上不适格
9.1 主要辩点：证据不足以证明嫌疑人属于被害单位的，适用疑点利益归于被告的原则，认定嫌疑人主体上不适格
二、嫌疑人主观上没有犯罪故意
10.1 主要辩点：通过发包林地，来清偿经嫌疑人手为被害单位支出所垫付的各种款项，不认定为其有主观上具有犯罪故意
11.1 主要辩点:嫌疑人与被害单位存在债务纠纷，行为人之占有本单位财物是为以此寻求解决纠纷的途径和机会，则不能简单认定行为人具有非法占有的目的
12.1 主要辩点：涉案资金用于公司正常业务，没有非法占为己有，不能认定其主观上具有犯罪故意
13.1 主要辩点：现有证据不能证明上诉人庄某某具有非法占有公司财产的主观故意，根据疑点利益归于被告的原则，不能认定嫌疑人主观上具有犯罪故意
三、客观上，嫌疑人并没有实施非法占有单位财物的行为，或者现有证据不足以证明嫌疑人有犯罪行为
14.1 主要辩点：嫌疑人没有利用被害单位的资源与其进行交易的行为不属于职务侵占罪的犯罪行为
15.1 主要辩点：鉴定意见和会计账本显示被告人的未入账支出大于收入，证明嫌疑人不具有侵吞款项的犯罪行为
16.1主要辩点：“利用职务之便”存疑，根据疑点利益归于被告的原则，不能认定其具有职务侵占罪的客观行为
17.1主要辩点：被害单位自身的行为不能归责于嫌疑人
18.1 主要辩点：嫌疑人虽属于被害单位的法定代表人，但未实际参与公司运营，现有证据证明其不存在指挥、教唆他人侵占公司财物行为，不构成犯罪
19.1：主要辩点：涉案数额未达到法定追诉标准，或现有证据无法证明涉案数额达到法定追诉标准
20.1 主要辩点：被害单位没有损失，或者无证据证明被害单位有损失，嫌疑人不构成犯罪
一、主体上不属于公司、企业或者其他单位的人员或者证据不足以认定主体适格。

1.1主要辩点：改制后的企业与职工解除劳动关系，资产由原来职工管理的，职工不属于该企业人员
1.2 参考文书：（2014）嘉平刑初字第795号
1.3 裁判理由：职务侵占罪的犯罪主体要件系公司、企业或者是其他单位的人员，本案中被告人黄某等四人在2000年全塘社改制之后，其身份已经完全置换，与全塘社或平湖市供销合作总社均没有劳动关系，平湖市供销合作总社也没有任何文件任命被告人黄某等四人的职务，且2001年6月签订的改制协议，确认全塘社改制实行的是租赁经营的方式，虽有证人证实该租赁协议实际未能履行，但公诉机关也未能提供其他书面协议推翻该租赁关系的存在事实，故公诉机关指控被告人黄某等四人构成职务侵占罪的主体不适格。

2.1 主要辩点：登记注册为个体工商户的单位，不属于“其他单位”，不考虑其规模大小、人员数量等因素。

嫌疑人涉案行为可能涉嫌侵占罪，但侵占罪属于完全自诉的罪名，法院无权主动改判罪名。

2.2 参考文书：抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第331号
淄博市临淄区人民法院（2015）临刑初字第220号
钦州市钦南区人民法院（2014）钦南刑初字第381号
2.3 裁判理由：
（1）抚州市临川区人民法院（2014）临刑初字第331号：本院认为，案发时，抚州金巢区皇家XX娱乐中心系筹建中的个体工商户，后注册登记成为个体工商户（此时被告人徐某已退股）。

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成该罪的主体应是公司、企业或者其他单位的人员，娱乐中心是个体工商户，不属法律规定的公司和企业；同时《同华人民共和国刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确的定义，不应随意对法律进行扩大解释，故娱乐中心也不属于“其他单位”。

综上，被告人徐某作为筹建中的个体工商户的一名股东，其身份不符合职务侵占罪的主体资格，因而其在本案中将货款9万元未支付给交易的对方，也未退还娱乐中心的行为不构成职务侵占罪。

故公诉机关指控被告人徐某犯职务侵占罪不当，犯罪不成立。

（2）淄博市临淄区人民法院（2015）临刑初字第220号：我国刑法所规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；职务侵占罪的主体应当是公司、企业或者其他单位的人员，某酒店的注册性质系个体工商户，该酒店从业人员多少、经营规模大小均不影响其在刑法意义上系实质的个人，而不是企业或单位，被告人刘强作为酒店的雇员不属于职务侵占罪的主体，故被告人刘强辩称其不构成职务侵占罪的辩解意见及其辩护人发表的相关辩护意见予以采纳。

（3）钦州市钦南区人民法院（2014）钦南刑初字第381号：本案中，被告人陈某某应聘于“友家商旅宾馆”等个体工商户做收银员。

被告人陈某某作为上述个体工商户雇佣的收银员，受托收取和保管旅客支付的住宿费，这种雇佣委托关系，使双方就所托管的房费已形成一种实质意义上的代为保管关系。

被告人陈某某作
为个体工商户的收银员，对在前台收取的住宿费负有代为保管的义务，但其非法占有代为保管的他人财物而逃匿，侵犯了上述个体工商户业主的财产所有权，若拒不退还，则符合侵占罪的构成要件。

公诉机关指控被告人陈某某犯职务侵占罪，定性不当。

但就本案而言，被告人陈某某归案后已向被害个体工商户业主退赔全部侵占的款项，仍然追究被告人侵占罪的刑事责任，有悖于法，再者，即便构成侵占罪，须被害人告诉法院才处理，此类案件属于绝对自诉案件，侦查机关不具备自诉主体资格，法院不能据此改变起诉罪名，直接作出有罪判决。

经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（四）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第一款第（六）项的规定，裁定如下：本案终止审理。

3.1 主要辩点：个人合伙是否属于“其他单位”，理论上有争议，但实务中存在支持否定说的判例，因此，涉案单位属于个人合伙，嫌疑人主体是否适格也是辩点之一。

3.2 参考文书：中山市中级人民法院（2016）粤20刑再6号
株洲市中级人民法院
3.3 裁判理由：
（1）中山市中级人民法院（2016）粤20刑再6号：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；
数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

”本案中，虽然兴宁市金兴房地产开发有限公司设立时的企业类型是有限责任公司，在外部运作上表现为由公司承担有限责任，但其内部又以个人合伙关系运营，生效裁判文书已经认定石某与王佛鹏之间存在个人合伙关系，故王佛鹏不符合职务侵占罪的主体资格。

因此，王佛鹏的行为不构成职务侵占罪。

（2）株洲市中级人民法院（2008）株中法刑二终字第21号：株洲中院认为，不具有企业组织形式的合伙组织不能以自己的名义独立对外承担责任，不属于职务侵占罪中的“单位”。

被告人尹玲平等人的行为不构成职务侵占罪
4.1 主要辩点：个人独资企业和合伙企业是否属于“其他单位”，理论上有争议，实务中存在支持否定说的判例，因此，涉案单位属于个独和合伙企业，嫌疑人主体是否适格也时辩点之一
4.2 参考文书：上海市第二中级法院（2010）沪二中刑终字第333号裁定书
鸡东县人民法院（2016）黑0321刑初15号
4.3 裁判理由：
（1）（2010）沪二中刑终字第333号裁定书：认定被告人赵某伟是否构成职务侵占罪的关键在于其所在公司的性质，是否属于《刑法》第271条规定的公司、企业或者单位。

不具备法人人格的公司、企业、事业单位不是单位犯罪的主体，而只能作为个人犯罪的主体，这实际上是将非法人性质的公司、企业、事业单位视为个人。

但是，不能就此简单地把《单位犯罪司法解释》规定的“犯罪主体”
的单位等同于《刑法》第271条规定中作为“犯罪对象”的单位。

是否构成职务侵占罪的关键在于，其所侵占的财产权益的归属是法律上的组织还是自然人，如果是前者，应当职务侵占罪论处，如果是后者，则属组织内实际投资人之间的民事权益纠纷。

首先，ZL公司不具备公司法人人格，不具备《刑法》第271条所规定的单位的实质资格。

本案中，ZL公司未依照《公司法》的相关规定设立有限责任公司的财务和管理制度，导致相关账目不清、管理混乱。

在经营过程中，两名实际控制人又随意使用和处置公司财产，以致产生经济纠纷。

ZL公司与股东财产混同，缺乏独立财产；且公司账簿与股东赵某伟名下“帮帮算算”账簿发生混同，导致ZL公司财产记录不实；林、赵二人将公司的赢利当做自己的财产随意调用，或转化为股东个人财产。

ZL公司两名实际控制人产生纠纷之后，林某义、赵某伟两位实际投资人均利用自己的职务便利控制或转移公司财产，财产混同无法保证公司贯彻资本维持和资本不变的原则，进而影响到公司对外承担清偿债务的物质基础。

从历年的工资发放、年度分红情况以及2003年林某义之弟林某礼进入该公司并与林某义、赵某伟平分红利而未进行股东变更等情况看，ZL公司内部无独立的管理机构且管理混乱。

因此，ZL公司法人人格实质上已趋于形骸化，即公司与林某义、赵某伟两位实际投资人相混同，使ZL公司成为两位股东的另一个自我，或成为其运作工具，以至于形成股东即公司、公司即股东的情况。

综上，ZL公司虽依照《公司法》的相关规定在工商行政管理部门注册登记、向税务部门领取税务登记证、存在正常的经营活动并依法纳税，在公司法上具备了法人人格的形式要件，但并未依照《公司法》的规定建立有限责任公司的管理和财
务制度，不具备法人人格的实质要件。

因此，不能以公司法上有限责任公司应当具备的管理和财务制度标准来评判被告人赵某伟的相关行为。

其次，ZL公司也不是合伙企业，而是林、钟二人因投资设立的性质类似于个人合伙的经济组织。

根据《民法通则》和《合伙企业法》的规定，合伙的形式实际上被分为合伙（包括个人合伙和法人型合伙）和合伙企业。

根据2006年8月27日新修订《合伙企业法》的规定，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的，由两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，为经营共同事业，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织，合伙企业又可分为普通合伙企业和有限合伙企业。

本案中，林某义、赵某伟二人为共同销售林某义设计的软件及提供相关服务，虽有共同出资，并共同经营和管理，共享收益、共担风险，但因ZL公司财产同个人财产混同，公司账户同个人账户混同，公司账簿因与“帮帮算算”账簿混同而记录不实、内部管理混乱等因素，其不具备法律意义上合伙企业应有的财务、管理制度，导致ZL公司不具有可支配的财产及独立的管理机构，所得收益也被林、钟二人随意支配，公司财产也被林、赵二人利用自己的权利或便利控制或个别工作人员只从事辅助工作，所得收益也由两人随意支配。

ZL公司法定代表人杨某柳和另一股东赵某娣分别为林某义的亲属和赵某伟的母亲，杨某柳、赵某娣二人虽然在名义上分别持有ZL 公司60％和40％的股份，但并不负责转移。

换言之，ZL公司是林、赵为了共同投资设立的类似于个人合伙的经济组织，其二人对ZL公司的财产是共同共有关系。

因此，ZL公司虽注册登记为有限责任公司，但并不具备有限责任公司，乃至合伙企业成立的实质要件，也就不具有非法人组织的组织性，更不具备法人人格，其实质应为林、赵二人为共同投资而对ZL公司共享财产所有权。

（2）（2016）黑0321刑初15号：被告人李某某系依法登记的鸡东县鑫达煤矿的投资人，该煤矿经工商登记为个人独资企业，依照合伙企业法规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。

合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。

经查证，至今没有企业登记机关将鑫达煤矿登记为合伙企业，发给合伙企业营业执照。

因此，鸡东县鑫达煤矿不是合伙企业。

即使广源公司按照约定实际“入股”，双方也只是根据约定对煤矿的盈亏按协议约定的“入股”比例进行分配，不能改变煤矿的所有权性质。

李某某是个人独资企业的投资人，依照相关法律规定，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。

所以，本案不存在李某某侵占其自己所有的鑫达煤矿财产的情形，虽然与他人有投资约定，但仍不能对抗法律规定即该企业经过法定程序注册登记的“个人独资企业”的法律事实。

另外，职务侵占的对象是本单位的财产，而侵占合伙人的股权，并非本单位的财产，也就是说，如果将股权视为广义上的财产，广源公司以合伙人的身份入股鑫达煤矿，广源公司在鑫达煤矿的股权也是广源公司的私有财产，如果侵占，也是侵占他人财产，而非本单位鑫达煤矿的财产，何况李某某在广源公司并没有任何职务。

综上，对于职务侵占罪的犯罪构成要件，必须达到完全符合，缺一不可，即本案被告人李某某只要不具备职务侵占犯罪的犯罪构成要件之一，便不构成本罪。

故公诉机关指控的事实没有确实充分的证据佐证，且不符合职务侵占罪主体、客体及
主客观方面的构成要件的要求，其指控的罪名不能成立。

李某某及其辩护人提出的李某某没有侵占“本单位财物”，不具备犯罪客体要件，其行为不构成职务侵占罪的意见符合本案事实，予以采纳。

5.1 主要辩点：合作关系的人不是被害单位的人员，主体上不适格。

5.2 参考文书：（2015）秦刑终字第372号《刑事判决书》。

5.3 裁判理由：本罪的犯罪主体为特殊主体，仅限于公司、企业或者其他单位的人员。

非公司人员不符合本罪的主体要件。

从上诉人张某甲与如源公司签订的《合作协议合同》内容看，张某甲以其技术和销售渠道资源为基础，为如源公司提供生产、销售服务，如源公司用产品销售利润提成款给付服务费用，双方之间是一种平等主体之间的合作关系；另一方面张某甲自己也生产销售速冻蔬菜类食品，如源公司为张某甲个人加工相关产品提供场地服务，更加体现二者之间的地位平等性；如源公司对张某甲自带的四个工人无管理权，张某甲不享受如源公司的社会福利待遇，也充分说明如源公司与张某甲之间无隶属关系。

判断张某甲与如源公司之间的关系是合作还是隶属，应考察二者之间是否存在管理与被管理的实质要件，而不能局限于形式要件，张某甲在公司生产、销售上有着充分的自主空间，如源公司员工虽称张某甲为副总经理，并不能否定双方合作的性质，此为张某甲与如源公司之间便利合作之需要。

综上，张某甲属于自带管理团队、自主经营、自负盈亏、与如源公司权利义务明确。

6.1 主要辩点：承包关系的人不是被害单位的人员，主体上不适格。

6.2 参考文书：（2014）长刑再字第3号
（2014）泰中刑再初字第0001号
（2015）依刑重字第1号
6.3 裁判理由：
（1）（2014）长刑再字第3号：绒革厂与汇源公司关系不清。

绒革厂系独立核算、自负盈亏企业，实行厂长负责制，且双方曾签订承包协议，约定雷双春定额上缴利润，雷双春作为厂长有较大的自主决策权；1990年12月25日双方签订的协议使汇源公司和绒革厂的关系是否为上下级单位，更加不明晰。

（2）（2014）泰中刑再初字第0001号：周余强与正太集团之间签订了承包经营协议，是平等的民事主体，且周余强侵占的财产属于其个人所有，因此，周余强的行为不构成犯罪。

本案的承包关系应当认定为“死”承包而非“活”承包，也不能简单地归结为“集团内部的经营责任制”。

“死”承包虽然不是规范的法律概念，但是可以据此来判断承包经营形式下相关财产的利益归属。

在这一法律关系下，原有的企业财产，所有权属于发包方。

承包经营所形成的财产收益，在承包人依照承包合同足额上缴了承包费的前提下，就应当归承包人所有。

承包人占有这部分财产，即使手段不合法，也只是侵害了发包方的知情权，没有侵害发包方的财产权益，不应当认定为犯罪。

（3）（2015）依刑重字第1号：被告人与被害单位签订承包了车间合同，可以证实被告人与被害单位存在承包关系，双方系平等的民事主体关系，即被告人不是被害单位的人员。

7.1 主要辩点：挂靠人员不是被害单位的人员，主体上不适格。

7.2 参考文书：（2013）武刑初字第52号
7.3 裁判理由：对于挂靠于被害单位的项目部，由于被害单位并没有对项目部投入人力、物力，项目部也未与被害单位有任何的帐目往来关系，所以项目部实行的是独立核算，自负盈亏，与被害单位并非缔属关系，即项目部不属于被害单位的组成部分。

被告人是项目部的人员，不是与项目部存在挂靠关系的被害单位的人员，不是职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”的人员。

8.1 主要辩点：借用公司名义与他人合伙经营，并不属于公司人员，主体上不适格。

8.2 参考文书:(2000)一中刑终字第2210号裁定书
8.3 裁判理由：本院认为，原审被告人王某X与他人借用北京市F商贸中心名义进行合伙经营，并不具有上述公司人员的身份，故认定原审被告人王某X具备职务侵占罪的主体身份，缺乏事实和法律依据，其侵吞资金的行为所侵犯的是合伙人的利益而非北京市F商贸中心的利益，故亦不符合职务侵占罪的客体要件。

原审被告人王某X的行为不构成职务侵占罪。

9.1 主要辩点：证据不足以证明嫌疑人属于被害单位的，适用疑点利益归于被告的原则，认定嫌疑人主体上不适格。

9.2 参考文书：（2016）黑01刑再8号
9.3 裁判理由：孟丽平始终不供认其为雷盟公司员工，卷内没有孟丽平受聘于雷盟公司的聘书或协议，亦没有孟丽平在雷盟公司领取工资签名、工作中的签字等书证予以佐证。

虽然雷盟公司提供了2005年3月至2006年12月工资支付明细表，但该明细表中只有“孟丽平”名章，无孟丽平本人签字，且为复印件，不能作为证明孟丽平为雷盟公司营业员的证据，故原审认定被告人孟丽平为雷盟公司营业员、雷盟公司北京分店负责人的事实不清，证据不足，依据本案现有证据不能认定孟丽平构成职务侵占罪。

二、嫌疑人主观上没有犯罪故意
10.1 主要辩点：通过发包林地，来清偿经嫌疑人手为被害单位支出所垫付的各种款项，不认定为其有主观上具有犯罪故意。

10.2 参考文书：（2016）黑1223刑初1号
10.3 裁判理由：张某在发包拥军村557.5亩退耕还林地过程中，从通过召开党员、村民代表会议来议定发包价格和年限、联系其他有承包意愿的人，试图对外发包以及意图用其在拥军村的存款为吕某抵顶退耕还林地承包费来看，其真实目
的就是想通过发包林地，来清偿经其手为拥军村支出所垫付的各种款项。

综上，根据现有证据，无法证实被告人张某存在非法侵占557.5亩退耕还林补贴款物的主观故意。

11.1 主要辩点:嫌疑人与被害单位存在债务纠纷，行为人之占有本单位财物是为以此寻求解决纠纷的途径和机会，则不能简单认定行为人具有非法占有的目的。

11.2 参考文书：（2007）榕刑终字第795号裁定书
11.3 裁判理由：本案中，行为人讨薪未果，反被殴打；两行为人在将车开到河南后，与游某云之间就返还被扣工资问题有过协商，据此即可认定双方存在债务纠纷，二审对此进行了确认。

若行为人与所在单位间存在债务纠纷，行为人之占有本单位财物是为以此寻求解决纠纷的途径和机会，则不能简单认定行为人具有非法占有的目的。

12.1 主要辩点：涉案资金用于公司正常业务，没有非法占为己有，不能认定其主观上具有犯罪故意。

12.2 参考文书：（2011）连刑初字第152号
12.3 裁判理由：被告人雷某以虚列、虚增员工工资，虚增工程款获取资金和领取费用、借款、周转金都是用于公司正常业务，并没有非法占为己有，且公诉机关未能就雷某获取公司资金后的走向予以说明。

根据连城恒益公司资金往来结算的实际情况：雷某与公司的往来款由童某某和公司结算，各股东的往来账均是。