国际商法第一章
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国际商法
International Business Law
主讲教师钱晓英教授
主要内容简介 ➢国际商法总论 ——国际商法的概念和渊源 、西方国家两大 法系、中国民商法基础 ➢国际商事主体法
——三种法律形式：公司、合伙和个人独 资 ➢国际商事行为法
——代理法律制度、合同法 、买卖法、产 品责任、知识产权及相关法律制度等 ➢国际商事救济法等
➢与此同时，中世纪的商人习惯法也逐步渗 透到普通法系的英国。但在英美法国家，商
法的历史发展有其不同于大陆法的特色。在 英美法的历史上只有普通法(Common law)与 衡平法(Equity)之分，而没有民法与商法的区 别。因此，在英美法国家不存在独立的商法。
➢第二次世界大战以后，特别是二十世纪六十 年代以后，商法进入了一个新的发展阶段，其 主要特点是恢复了商法的国际性和统一性。
习题
（一）练习题 1. 指出国际商法和国际经济法的异同点。 2. 分析国际商法的渊源。 3. 论述国际商事惯例的法律效力。 4．什么是国际商法？它的调整对象和范围是什么？ 5．国际商法的渊源有哪些？请各举一例说明 6．西方资本主义国家主要分为哪两种法律体系？二者有何主要区别？ 7．试述大陆法和英美法各自的渊源？ 8. 大陆法系是如何解释公法和私法之间关系的? 9．试述大陆法各国的法院组织的共同点和层次结构？ 10 . 什么是普通法？什么是衡平法？二者的主要区别是什么？ 11. 试述英国和美国的法院组织结构。 12．在美国，联邦法和州法的关系是怎样的？ 13．中国法律的渊源有哪些？ 14．试述我国的人民法院组织。
二、国际商法的定义 (一) 定义 有多种不同的表述和理解。
基本含义：是调整国际商事交易和商事组 织的各种关系的法律规范的总 和。
（二）与国际经济法和国际私法的区别
三、国际商法的产生和发展 国际商法是一个历史范畴，它是随着 商品经济的产生和发展而产生和发展 起来的。
现代大多数民商法学者通常认为，近代商法 形成于欧洲中世纪。商法的最初形式是商人 习惯法。它的形成有着特定的社会根源。11 世纪后，东西方贸易的发展促进了地中海海 上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的 繁荣，其中被称为“通往东方门户”的威尼 斯、热那亚、佛罗伦萨的商业地位尤为瞩目。 其后几百年间，此种高度集中的口岸贸易和 海上贸易又相继扩展到欧洲大西洋沿岸、波 罗的海沿岸和北海沿岸的一系列开放城市。
参考书目
➢1、《新编国际商法》曹祖平 人大 2002年 ➢2、《国际商法》沈四宝等 对外经贸大学 2002年 ➢3、《国际商法》（第二版）史学瀛 孙建 南 开大学 2002版 ➢4、《比较法研究》沈宗灵 北京大学出版社 1998年版 ➢5、《比较法总论》 茨威格特 克茨；潘汉典 等译 法律2003年版
国都采用各种方式把商法纳入本国的国内法，
使之成为国内法的一部分，从而使商法失去 了它原有的国际性。
➢法国在路易十四时期，颁布了《商事条例》 （1673）和《海商条例》（1681），为大陆 法国家的商法典奠定了基础。法国资产阶级 革命胜利后制定的1807年商法典和1897年德 国商法典就是现代资产阶级商法的典型。
➢自11世纪起在意大利的佛罗伦萨和佛兰德 诸港率先出现了旨在联合保护商人自身利益 的行会组织——商人基尔特。 ➢从11世纪至14世纪的几百年间，正是在商 人行会规约、商人惯例和商事判例的基础上
才逐步因袭沿用，形成了较为系统的商人习
惯法，其中许多习惯法规则被商人行会或商 人编辑成书。
➢16世纪以后，随着资本主义商品经济关系 的萌芽和欧洲中央集权国家的强大，欧洲各
4. 香港的法律
(二) 美国法 美国从18世纪起至独立前适用
英国法 (13州) 。独立后，两国法律 基本上独立发展，各有特点。
1. 结构 与英国法相同： 判例法为主 普通法与衡平法并存
与英国法不同： 美国法律分为联邦法和州法 两大部分。
联邦的法律高于各州的法律；联邦立法权 范围包括：银行、 工业、国际贸易、州际 贸易、专利权和税收等事宜。
➢目前，许多国际组织如联合国国际贸易委员 会和其它一些专门机构，以及罗马法一私法协 会、国际商会、国际法协会等，都在积极从事 研究和制订统一的国际商法的工作，并已取得 了很大的成果。一个新的、独立的国际商法正 在形成之中。
四、国际商法的渊源 1. 国际(商务)条约 2. 国际贸易惯例 3. 各国有关商事和国际贸易的国内法
王冠法院 ––– 刑事 上诉法院 ––– 二审 不 服 郡法院
上议院上诉 委员会
枢密院司法 小组
治安法院
英国不设检察官制度
3. 法律渊源 (1) 判例法 只有上议院75％的判决、高级法院10% 的判决、上诉法院的25％的判决公布，具有 约束力，其它判决只有说服力，没有约束力。
(2) 成文法 (3) 习惯法
本章重点掌握国际商法的基本概念，国 际商法应包含的主要内容以及我国法律体系 的结构。了解国际商法产生和发展的概况， 西方两大法系的异同，以及我国法院组织、 审判制度等背景知识，为今后几章的学习打 下基础。
第一节 国际商法概述
一、商法的概念和特征
（一）如何理解“商法”与“商”的关系？
辞义学上的“商”、经济学上的“商”、 文化上的“商”和商法上的“商”的含义是 不同的。
辞义学上的“商”，即为商品交换和货 物买卖；
经济学上是把“商”作为社会再生产过 程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加 以研究的。
文化意义上的商，是将“商”作为人的一种
基本生存方式进行综合的、本质的分析，对商及 商法的内涵和本质的揭示有重要的意义；将商从 文化意义上进行分析，就是承认文化多元性基础 上的各国商法文化的不同特点，从而使各种商法 文化之间得以相互比较和交流；对商的文化分析 必然要深入到商人精神中，从商人自身的观念和 追求中，发展商法的精神文化依据。
和英美法系。其中，对世界各国法律制度和国 际商法影响最大的是大陆法系和英美法系。
西方国家按法律制度的差异分为大陆法系和 英美法系两大类。以成文法为主的大陆法系以法 国和德国为代表，包括许多欧洲国家 (如瑞士、意 大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、 葡萄牙等国) 及其殖民地 (拉丁美洲、非洲的一部 分，近东的某些国家) 以及日本、土耳其等国；以 判例法为中心的英美法系是首先在英国形成和发 展起来，以后扩展到美国及其它过去曾受英国殖 民统治的国家和地区 (如加拿大、澳大利亚、新西 兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加 坡、香港等) ；另外，英国的苏格兰、美国的路易 斯安那州，加拿大的魁北克省属大陆法系；南非、 斯里兰卡、菲律宾等属混合法。
改革和完善民事、经济审判方式的 主要要求：
强化庭审功能； 强化当事人的举证责任； 强化合议庭的职责。
三、中国的法律体系
宪法 实体法
程序法
民商法 经济法 刑法 行政法 民事诉讼法
刑事诉讼法
行政诉讼法
四、社会主义法制 1. 法制与法治的含义 2. 基本方针：有法可依，有法必依， 违法必究，执法必严。 3. 监督与规则
联邦法：须受联邦法院判例的约束
联邦和州的最高法院不受它们以前确立 的先例的约束，可以推翻过去的先例， 并确立新的法律原则
(2) 成文法 宪法、社会立法、经济立法
三、两大法系的发展 (一) 大陆法系“ 判例法”的出现 1. 通过最高法院的判决确立新的法律原则
2. 法官在判案中对原有条文作了扩展解释 而创造的法律原则。
（二）讨论题
1．随着国际商事活动的发展和演进，国际 商法的调整范围应如何适用国际商事活动 发展变化的新特点？
2．大陆法系和英美法系有何共同点和区别？
(三)思考题
如何理解国际商法和国际经济法、国际私 法、国际贸易法的关系？
(二) 英美法系成文法的增多
议会、行政机关制定的法律、条 例及欧共体法的生效，使成文法大大 增加。
第三节 中国的法律制度
一、中国法的法律渊源 制定法
法律解释 判例
宪法 法律 行政法规 地方性法规 特别行政区的法律
立法解释 司法解释 行政解释
二、中国的司法制度 (一) 法院组织 最高人民法院 地方法院
商法上的“商”就是指一切营利性营业活动
和事业的总称。从法理上讲，商基本包括营利性 和营业性两大基本属性。
（二）何谓商法？其特征如何？
商法：是调整商事活动的法律规范的总称。也就 是说，商法是调整商事主体在从事商事行为（或 营利性营业行为）的过程中所形成的法律关系的 法律规范的总称。 商法的特征： 1、商法的兼容性。 2、商法调整行为的营利性。 3、商法的技术性。 4、商法的国际性。 5、商法是组织法与行为法相结合。
五、国际商法的内容
(一) 商事行为法
包括合同法、买卖法及代理的有关 规定。
(二) 商事组织法 包括合伙企业法、公司法、外
商投资企业法。
(三)知识产权法
包括商标、专利、著作权与 技术转让法。
(四) 其他内容
包括国际产品责任法、票据法、 海商法、保险法、国际投资法、国际 资金融通法等以及国际商事仲裁。
Hale Waihona Puke Baidu
(三) 法律渊源 1. 成文法 2. 习惯 3. 判例 4. 学理
二、英美法系 (一) 英国法 1. 结构 英国法分为普通法和衡平法两部分， 两者都是判例法性质，衡平法是依“ 公 平正义 ” 的原则而作出的判决。
2. 法院组织
高级法院 (高等法院)
低级法院
高级法院
王座法庭 ––– 海事、商事 枢密大臣法庭 ––– 公司、破产 亲属法庭
一、大陆法系 (一) 结构 1. 强调成文法。 全部法律分为公法和私法两部分：
公法 –––– 宪法、行政法、刑法、诉讼法、 国际公法等。
私法 –––– 民法、商法。 2. 推崇法典。
(二) 法院组织 分为普通法院和专门法院两部分。
普通法院
第一审法院 上诉法院 最高法院
专门法院
商事法院 –––– 限于一审 亲属法院 劳动法院
专门法院
基层人民法院
中级人民法院
高级人民法院
军事 海事 森林 铁路 农垦 石油
(二) 中国的审判制度 1. 基本制度： 合议制、两审终审制、 申诉、调解。
2. 审判制度的改革
改革指导思想：
以宪法和诉讼法等法律为依据，以保障裁 判公正为目的，以公开审判为重心，以强 化庭审功能，强化公诉人、辩护人和当事 人举证责任，强化合议庭和独任审判员职 责为内容，大胆探索，勇于实践，努力完 善具有中国特色的社会主义审判制度。
第二节
西方两大法系
•法系这一术语是西方法学较早使用的一个概 念，英文有两种表达方法，即Genealogy of Law和Family of Law。
•所谓法系，是指比较法学家按照法的历史传 统和形式上的某些特征，对世界各国法律体系 所作的分类。
•对于法系，可根据不同的标准做不同的分类： 中华法系、印度法系、伊斯兰法系、大陆法系
各州可以在联邦立法权范围之外立法，在 其范围内也可制定补充性或附加性的法律。
2. 法院组织 联邦法院
地区法院 上诉法院 最高法院
(特别联邦法院)
第一审法院 州法院
上诉审法院
税收 涉及国家责任问题 有限管辖法院 普通管辖法院 州的上诉法院 州的最高法院
3. 法律渊源 (1) 判例法
州法：州下级法院须受其上级法院判 例的约束。
International Business Law
主讲教师钱晓英教授
主要内容简介 ➢国际商法总论 ——国际商法的概念和渊源 、西方国家两大 法系、中国民商法基础 ➢国际商事主体法
——三种法律形式：公司、合伙和个人独 资 ➢国际商事行为法
——代理法律制度、合同法 、买卖法、产 品责任、知识产权及相关法律制度等 ➢国际商事救济法等
➢与此同时，中世纪的商人习惯法也逐步渗 透到普通法系的英国。但在英美法国家，商
法的历史发展有其不同于大陆法的特色。在 英美法的历史上只有普通法(Common law)与 衡平法(Equity)之分，而没有民法与商法的区 别。因此，在英美法国家不存在独立的商法。
➢第二次世界大战以后，特别是二十世纪六十 年代以后，商法进入了一个新的发展阶段，其 主要特点是恢复了商法的国际性和统一性。
习题
（一）练习题 1. 指出国际商法和国际经济法的异同点。 2. 分析国际商法的渊源。 3. 论述国际商事惯例的法律效力。 4．什么是国际商法？它的调整对象和范围是什么？ 5．国际商法的渊源有哪些？请各举一例说明 6．西方资本主义国家主要分为哪两种法律体系？二者有何主要区别？ 7．试述大陆法和英美法各自的渊源？ 8. 大陆法系是如何解释公法和私法之间关系的? 9．试述大陆法各国的法院组织的共同点和层次结构？ 10 . 什么是普通法？什么是衡平法？二者的主要区别是什么？ 11. 试述英国和美国的法院组织结构。 12．在美国，联邦法和州法的关系是怎样的？ 13．中国法律的渊源有哪些？ 14．试述我国的人民法院组织。
二、国际商法的定义 (一) 定义 有多种不同的表述和理解。
基本含义：是调整国际商事交易和商事组 织的各种关系的法律规范的总 和。
（二）与国际经济法和国际私法的区别
三、国际商法的产生和发展 国际商法是一个历史范畴，它是随着 商品经济的产生和发展而产生和发展 起来的。
现代大多数民商法学者通常认为，近代商法 形成于欧洲中世纪。商法的最初形式是商人 习惯法。它的形成有着特定的社会根源。11 世纪后，东西方贸易的发展促进了地中海海 上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的 繁荣，其中被称为“通往东方门户”的威尼 斯、热那亚、佛罗伦萨的商业地位尤为瞩目。 其后几百年间，此种高度集中的口岸贸易和 海上贸易又相继扩展到欧洲大西洋沿岸、波 罗的海沿岸和北海沿岸的一系列开放城市。
参考书目
➢1、《新编国际商法》曹祖平 人大 2002年 ➢2、《国际商法》沈四宝等 对外经贸大学 2002年 ➢3、《国际商法》（第二版）史学瀛 孙建 南 开大学 2002版 ➢4、《比较法研究》沈宗灵 北京大学出版社 1998年版 ➢5、《比较法总论》 茨威格特 克茨；潘汉典 等译 法律2003年版
国都采用各种方式把商法纳入本国的国内法，
使之成为国内法的一部分，从而使商法失去 了它原有的国际性。
➢法国在路易十四时期，颁布了《商事条例》 （1673）和《海商条例》（1681），为大陆 法国家的商法典奠定了基础。法国资产阶级 革命胜利后制定的1807年商法典和1897年德 国商法典就是现代资产阶级商法的典型。
➢自11世纪起在意大利的佛罗伦萨和佛兰德 诸港率先出现了旨在联合保护商人自身利益 的行会组织——商人基尔特。 ➢从11世纪至14世纪的几百年间，正是在商 人行会规约、商人惯例和商事判例的基础上
才逐步因袭沿用，形成了较为系统的商人习
惯法，其中许多习惯法规则被商人行会或商 人编辑成书。
➢16世纪以后，随着资本主义商品经济关系 的萌芽和欧洲中央集权国家的强大，欧洲各
4. 香港的法律
(二) 美国法 美国从18世纪起至独立前适用
英国法 (13州) 。独立后，两国法律 基本上独立发展，各有特点。
1. 结构 与英国法相同： 判例法为主 普通法与衡平法并存
与英国法不同： 美国法律分为联邦法和州法 两大部分。
联邦的法律高于各州的法律；联邦立法权 范围包括：银行、 工业、国际贸易、州际 贸易、专利权和税收等事宜。
➢目前，许多国际组织如联合国国际贸易委员 会和其它一些专门机构，以及罗马法一私法协 会、国际商会、国际法协会等，都在积极从事 研究和制订统一的国际商法的工作，并已取得 了很大的成果。一个新的、独立的国际商法正 在形成之中。
四、国际商法的渊源 1. 国际(商务)条约 2. 国际贸易惯例 3. 各国有关商事和国际贸易的国内法
王冠法院 ––– 刑事 上诉法院 ––– 二审 不 服 郡法院
上议院上诉 委员会
枢密院司法 小组
治安法院
英国不设检察官制度
3. 法律渊源 (1) 判例法 只有上议院75％的判决、高级法院10% 的判决、上诉法院的25％的判决公布，具有 约束力，其它判决只有说服力，没有约束力。
(2) 成文法 (3) 习惯法
本章重点掌握国际商法的基本概念，国 际商法应包含的主要内容以及我国法律体系 的结构。了解国际商法产生和发展的概况， 西方两大法系的异同，以及我国法院组织、 审判制度等背景知识，为今后几章的学习打 下基础。
第一节 国际商法概述
一、商法的概念和特征
（一）如何理解“商法”与“商”的关系？
辞义学上的“商”、经济学上的“商”、 文化上的“商”和商法上的“商”的含义是 不同的。
辞义学上的“商”，即为商品交换和货 物买卖；
经济学上是把“商”作为社会再生产过 程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加 以研究的。
文化意义上的商，是将“商”作为人的一种
基本生存方式进行综合的、本质的分析，对商及 商法的内涵和本质的揭示有重要的意义；将商从 文化意义上进行分析，就是承认文化多元性基础 上的各国商法文化的不同特点，从而使各种商法 文化之间得以相互比较和交流；对商的文化分析 必然要深入到商人精神中，从商人自身的观念和 追求中，发展商法的精神文化依据。
和英美法系。其中，对世界各国法律制度和国 际商法影响最大的是大陆法系和英美法系。
西方国家按法律制度的差异分为大陆法系和 英美法系两大类。以成文法为主的大陆法系以法 国和德国为代表，包括许多欧洲国家 (如瑞士、意 大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、 葡萄牙等国) 及其殖民地 (拉丁美洲、非洲的一部 分，近东的某些国家) 以及日本、土耳其等国；以 判例法为中心的英美法系是首先在英国形成和发 展起来，以后扩展到美国及其它过去曾受英国殖 民统治的国家和地区 (如加拿大、澳大利亚、新西 兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加 坡、香港等) ；另外，英国的苏格兰、美国的路易 斯安那州，加拿大的魁北克省属大陆法系；南非、 斯里兰卡、菲律宾等属混合法。
改革和完善民事、经济审判方式的 主要要求：
强化庭审功能； 强化当事人的举证责任； 强化合议庭的职责。
三、中国的法律体系
宪法 实体法
程序法
民商法 经济法 刑法 行政法 民事诉讼法
刑事诉讼法
行政诉讼法
四、社会主义法制 1. 法制与法治的含义 2. 基本方针：有法可依，有法必依， 违法必究，执法必严。 3. 监督与规则
联邦法：须受联邦法院判例的约束
联邦和州的最高法院不受它们以前确立 的先例的约束，可以推翻过去的先例， 并确立新的法律原则
(2) 成文法 宪法、社会立法、经济立法
三、两大法系的发展 (一) 大陆法系“ 判例法”的出现 1. 通过最高法院的判决确立新的法律原则
2. 法官在判案中对原有条文作了扩展解释 而创造的法律原则。
（二）讨论题
1．随着国际商事活动的发展和演进，国际 商法的调整范围应如何适用国际商事活动 发展变化的新特点？
2．大陆法系和英美法系有何共同点和区别？
(三)思考题
如何理解国际商法和国际经济法、国际私 法、国际贸易法的关系？
(二) 英美法系成文法的增多
议会、行政机关制定的法律、条 例及欧共体法的生效，使成文法大大 增加。
第三节 中国的法律制度
一、中国法的法律渊源 制定法
法律解释 判例
宪法 法律 行政法规 地方性法规 特别行政区的法律
立法解释 司法解释 行政解释
二、中国的司法制度 (一) 法院组织 最高人民法院 地方法院
商法上的“商”就是指一切营利性营业活动
和事业的总称。从法理上讲，商基本包括营利性 和营业性两大基本属性。
（二）何谓商法？其特征如何？
商法：是调整商事活动的法律规范的总称。也就 是说，商法是调整商事主体在从事商事行为（或 营利性营业行为）的过程中所形成的法律关系的 法律规范的总称。 商法的特征： 1、商法的兼容性。 2、商法调整行为的营利性。 3、商法的技术性。 4、商法的国际性。 5、商法是组织法与行为法相结合。
五、国际商法的内容
(一) 商事行为法
包括合同法、买卖法及代理的有关 规定。
(二) 商事组织法 包括合伙企业法、公司法、外
商投资企业法。
(三)知识产权法
包括商标、专利、著作权与 技术转让法。
(四) 其他内容
包括国际产品责任法、票据法、 海商法、保险法、国际投资法、国际 资金融通法等以及国际商事仲裁。
Hale Waihona Puke Baidu
(三) 法律渊源 1. 成文法 2. 习惯 3. 判例 4. 学理
二、英美法系 (一) 英国法 1. 结构 英国法分为普通法和衡平法两部分， 两者都是判例法性质，衡平法是依“ 公 平正义 ” 的原则而作出的判决。
2. 法院组织
高级法院 (高等法院)
低级法院
高级法院
王座法庭 ––– 海事、商事 枢密大臣法庭 ––– 公司、破产 亲属法庭
一、大陆法系 (一) 结构 1. 强调成文法。 全部法律分为公法和私法两部分：
公法 –––– 宪法、行政法、刑法、诉讼法、 国际公法等。
私法 –––– 民法、商法。 2. 推崇法典。
(二) 法院组织 分为普通法院和专门法院两部分。
普通法院
第一审法院 上诉法院 最高法院
专门法院
商事法院 –––– 限于一审 亲属法院 劳动法院
专门法院
基层人民法院
中级人民法院
高级人民法院
军事 海事 森林 铁路 农垦 石油
(二) 中国的审判制度 1. 基本制度： 合议制、两审终审制、 申诉、调解。
2. 审判制度的改革
改革指导思想：
以宪法和诉讼法等法律为依据，以保障裁 判公正为目的，以公开审判为重心，以强 化庭审功能，强化公诉人、辩护人和当事 人举证责任，强化合议庭和独任审判员职 责为内容，大胆探索，勇于实践，努力完 善具有中国特色的社会主义审判制度。
第二节
西方两大法系
•法系这一术语是西方法学较早使用的一个概 念，英文有两种表达方法，即Genealogy of Law和Family of Law。
•所谓法系，是指比较法学家按照法的历史传 统和形式上的某些特征，对世界各国法律体系 所作的分类。
•对于法系，可根据不同的标准做不同的分类： 中华法系、印度法系、伊斯兰法系、大陆法系
各州可以在联邦立法权范围之外立法，在 其范围内也可制定补充性或附加性的法律。
2. 法院组织 联邦法院
地区法院 上诉法院 最高法院
(特别联邦法院)
第一审法院 州法院
上诉审法院
税收 涉及国家责任问题 有限管辖法院 普通管辖法院 州的上诉法院 州的最高法院
3. 法律渊源 (1) 判例法
州法：州下级法院须受其上级法院判 例的约束。