巨额财产来源不明罪

浅析巨额财产来源不明罪

摘要近几年来，我国一直倡导反腐倡廉建设，为建设社会主义法治社会提供更加良好的环境，因此对于国家工作人员的廉政建设更加关注，尤其是刑法修正案七对于巨额财产来源不明罪法定刑的修订。本文从巨额财产来源不明罪的立法适用主体范围、客观方面以及法定刑是否适宜等角度研究，对于立法中存在的缺陷提出完善建议。

关键词巨额财产来源不明罪国家工作人员合法来源

作者简介：赵典明，山东雅君律师事务所。

巨额财产来源不明罪是为弥补立法上的漏洞所创设的。但由于立法上的缺陷，一直存在着很多的争议。争议主要存在于主体的范围、犯罪的客观方面及法定刑是否适宜等方面。因此，应从主体、客观方面、法定刑等方面从立法上加以完善，同时完善相关的配套制度，如财产申报制度、金融监管等。

2009年2月28日《刑法修正案（七）》将巨额财产来源不明罪的法定最高刑由5年提高到10年。这一修改使该罪再次引起法学界的热议。

一、巨额财产来源不明罪的立法发展

在我国，巨额财产来源不明罪最早出现在1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。该罪的设立是对惩治贪污受贿等破坏廉洁建设行为的重要补充，对于建设廉洁政府，惩治腐败，发挥了重大

的作用。

上述补充规定并没有对此罪的具体操作做出可操作性规定，为在司法实践中具体适用这一罪名，1993年《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》中做出了具体规定，差额五万元即需说明来源。1997年将该罪修订进刑事诉讼法。1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》将该罪的立案标准提高至30万元以上。2009年通过的《刑法修正案（七）》对刑法第395条第1款又进一步做出规定。

二、巨额财产来源不明罪的立法缺陷

根据刑法的规定，国家工作人员拥有明显超过其合法收入而本人又无法说明其合法来源的巨额财产或者支出的行为即符合该罪

的构成要件。本罪的主体是国家工作人员，主观方面是故意，客体是国家工作人员的廉洁性。但理论界对国家工作人员范围的界定，犯罪客观方面，法定刑的设置等方面存在着很大的争议。具体如下：（一）主体的范围问题

本罪是特殊主体即“国家工作人员。《刑法》第93条通过立法明确界定了国家工作人员的内涵和外延。但是，在司法理论及实践中，对国家工作人员的认定以及国家工作人员范围的确定上存在着种种不同的观点。

我认为，国家工作人员的范围过窄，不利于惩治国家工作人员利用职权非法获取巨额财产的犯罪。例如在实践中会出现下列情

况：（1）国家工作人员在职时贪污或收受贿赂，个人不直接占有该非法收入，待离退职后再收回的情况或者在职时接受请托，为他人谋利，离退职后再获得非法利益的情形。（2）国家工作人员自己不直接收受贿赂而是通过其配偶、子女或其他近亲属收受贿赂。虽然修正案七增加了“离退休国家工作人员”和“国家工作人员近亲属及其他关系密切的人”可以构成受贿罪的规定，但只是在能够查明的情况下才能对其定罪量刑。若只有来源不明的巨额财产却无法查证，离退休的国家工作人员及其近亲属和他关系密切的人又不是该罪的主体，那么对他们就无可奈何。

（二）客观方面的问题

关于“可以责令其说明巨额财产的来源，本人不能说明来源是合法的”这一法律规定的实体与程序之辩归根到底还是在于对该罪的客观方面构成要件的确定上，包括：违法行为、危害结果、违法行为的时间、地点和方式。

关于该罪客观方面的构成，主要存在着三种不同的理论观点。（1）复合行为说。即持有和能说明合理来源，该说认为该罪的危害行为是持有来源不明的巨额财产并且不或不能合理说明财产来源，其可罚的实质应包括持有行为和不作为行为。（2）不作为说。该说认为行为人承担说明自己巨额财产来源合法的义务，如果未切实履行或拒不履行该义务，即构成该罪的客观方面。（3）持有说。行为人持有超过合法收入且来源不明的巨额财产。

按照复合行为说和不作为说，法条所规定的“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”是实体的犯罪构成要件，而非工作程序。但若将该条作为实体方面的犯罪构成要件则违背了行为先于侦查、审判而存在的原理，犯罪行为先于审判而存在。构成法律上的犯罪，一定是行为人的行为先前在事实上已经符合犯罪构成，后经侦查、起诉、审判，从而被宣布构成犯罪。受审判的行为原本不构成犯罪，仅是在侦查、审判过程中才符合犯罪构成，从而构成犯罪的情形是不存在的。如果将行为人不或不能说明财产的合法来源作为该罪的客观方面的构成要件，那么如果司法机关不介入，行为人根本就不会符合不能说明财产的合法来源这一构成要件，因为只有在侦查以后才存在司法机关责令行为人说明财产来源，则行为人就不构成巨额财产来源不明罪。如果照此推断，只有司法机关的介入，行为人才有可能构成此罪。这显然违背了立法意图，不利于打击国家工作人员的腐败及加强政府的廉政建设。因此，本罪的客观方面是行为人持有明显超过其合法收入的财产或支出，差额巨大。可以责令只是程序性的问题而非实体构成要件。

（三）法定刑的设置问题

该罪的法定刑问题也是学界讨论的热点问题。修正案七将法定最高刑提高。大多数学者都认为本罪的法定刑是偏低的，没有很好的起到惩罚犯罪的作用，反而越来越多的成为贪官污吏们的“避风港”。虽然法定最高刑提高到10年，但是其与贪污罪、受贿罪的法

定刑相比还是很低的。

该罪的法定刑的偏低，违背了罪责刑相适应的原则。所谓罪责刑相适应是指犯罪和刑罚要适应，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪行相称。贪污受贿数额达到10万元，将被判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑。而该罪数额只有达到30万元以上才会受到法律制裁。在司法实践中，差额部分数额特别高，实际上其社会危害性远远大于普通的贪污受贿，但其量刑幅度明显低于贪污受贿犯罪，这必然违背了罪责刑相适应原则。另外，单一的法定刑以及过窄的量刑幅度可能造成司法实践中出现“数额相同但刑期不同”、“数额小的刑期重，数额大的刑期轻”的怪现象，偏低的法定刑，与我国的刑事政策精神不一致。在刑法中规定自首的情节，可以从轻或者减轻处罚，而该罪的明显特征就是国家工作人员不或不能说明其巨额财产来源合法，在司法实践中往往表现为拒不说明其巨额财产的非法来源。这是因为巨额财产主要为贪污受贿所得，若从实交代巨额财产的来源，则会构成贪污罪或受贿罪，其法定刑比巨额财产来源不明罪高多了。很多罪犯都会选择不说明，避重就轻。坦白交代反而会受到更重的处罚，这显然与我国“坦白从宽，抗拒从严”的一贯政策不相一致。

三、立法及相关配套制度的完善

（一）立法的完善

1.适当扩大主体范围。本罪属于职务犯罪，要求犯罪分子具有