河海大学《中国法制史》(第十四章)

地方自治具有进步意义: 首先，地方自治章程第一次在中国法制史上 对国家权力与社会权力的界限作了明确的划分。 这是近代立宪政体所必须具有的分权机制。 其次，尽管地方自治章程对两级自治机构监 控甚严，但它毕竟是明确地将基层政权尤其是县 政权向社会作了有限地开放，它的颁布显示了国 家对绅士们在基层社会权力的让步。
（二）《资政院院章》 《资政院院章》规定资政院的地位、职权、 议员的构成、与中央行政衙门及各省谘议局的关 系、会议程序等内容。
1.资政院的职权 2.议员的构成与资格
3.资政院与中央行政机关及各省谘议局之关系
4.资政院之地位与性质 资政院皇帝支配下的舆论机构，而不是真正 的国会。其与中央行政机关之间的关系，和各省 谘议局与本省督抚的关系几乎完全一样。 互选议员的存在，使得资政院具有非常微弱 的民主性质。资政院并没有完全按照《资政院院 章》的立法意图，仅仅以舆论备政府参考，而是 与谘议局一样，在实际的政治生活中将自己变成 了具有巨大政治影响力的机构。
六、地方制度的改革 （一）地方国家权力体制 1907年7月，清政府公布的 《各直省官制通 则》，对传统的地方国家权力体制进行了如下改 革：
1.省下辖府、直隶州与直隶厅，取消分管地方的 分守道、分巡道，以减少权力层级。府下辖厅、 （散）州、县，直隶州下辖县，直隶厅下没有属 县。 2.在省、府(直隶厅、州)及县(厅、州)三级政权 分别设立高等、地方和初级审判厅，实行地方行 政与司法分立。
“臣民的权利与义务”在中国历史上第一次以 根本法的形式规定了人民享有言论、著作、出版、 集会、结社等自由权，非依法律不受逮捕、监禁和 处罚的权利，私有财产及居住不受侵扰权，呈请法 官审判并专受法律所定审判衙门之审判的权利。
无论清朝政府出于何种动机，上述规定都应该 是进步的。但这一进步依然非常有限。首先，《钦 定宪法大纲》规定人民权利的条文仅六条；其次， 没有规定人权中最基本的平等权以及选举权、被选 举权；更有甚者，对人民的权利，君主可以以诏令 而非法律的形式加以限制！这一专制的规定也是 《日本帝国宪法》所没有的。 总之，无论内容还是形式，《钦定宪法大纲》 都体现了皇帝专权、臣民无权。
第五编 变革时期的中国法制
（清末、民国法制）
第十四章 清末法制变革运动 第十五章 民国时期的法制建设运动 第十六章 中共革命根据地的法制建设运动
第十四章 清末法制变革运动
第一节 第二节 第三节 第四节 清末新政前的法制变化 清末预备立宪运动 清末修律与相关法律制度的变化（上） 清末修律与相关法律制度的变化（下）
二、洋务运动过程中的局部法制改革 （一）总理衙门的设立、近代国际法的输入与中国 外交体制的变化 在西方人的要求下，1861年1月，设立专门负 责“洋务”的总理各国事务衙门，简称总理衙门。 在总理衙门的推动下，中国社会的各项近代化事业 有了很大的发展。但另一方面，总理衙门由于所管 事务庞杂，逐渐发展成了清朝的第二政府，既不利 于外交机构的职能专门化，也有碍于政府权力的统 一。
（一）自由办报制度 （二）有限的自由报道制度
清末新闻法规是清末新政的产物。它的颁行在 中国初步建立起了有限的新闻自由制度，在一定程 度上实现了言论自由，对一些地方官恣意查封报刊 的违法行为有一定的制约作用，在一定程度维护了 报馆和新闻工作者的权益。
八、《重大信条十九条》
《十九信条》大大限制了皇权，扩大了国会 与责任内阁的权力。《十九信条》规定的政权组 织模式基本属于英国式的虚权君主制。
五、《内阁官制》 1911年5月8日，清政府仿日本明治政府的 《内阁官制》制定颁布了《内阁官制》。根据这 一法规，内阁由国务大臣组成，包括内阁总理一 人、协理大臣两人及外交、民政、度支、学务、 陆军、海军、司法、农工商、邮传及理藩大臣各 一人；国务大臣由皇帝任命并对皇帝负责。其所 仅具的近代宪政意义在于，它不再具有司法权， 而成为了中国近代第一个单纯的中央行政机关。
七、有限新闻自由制度的形成 清末新政承续了戊戌维新的新闻政策，开放了 报禁，并开始制定新闻法规。1906年7月，清政府颁 布中国第一部专门的新闻法规——《大清印刷物专 律》。1906年10月颁布《报章应守规则》，1907年9 月颁布《报馆暂行条规》。1908年3月颁布《大清报 律》；1911年1月，《大清报律》经修改公布为《钦 定报律》。此五部法律以及《钦定宪法大纲》中的 部分规定，初步建构了中国近代以新闻自由为基本 精神的新闻法律制度体系。
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第三节 清末修律与相关法律制度的 变化（上）
一、清末修律概述 （一）清末修律的缘起与动机 清末修律与预备立宪同属于新政的组成部分， 但在发生的时间上，修律却早于预备立宪。
（二）清末修律的指导思想及其变化 1.修律初期的指导思想 因为修律不直接关涉到清政府的权力，因此， 清政府在修律之初的指导思想较为开放。 2.修律后期的指导思想 指导思想较之于原来“中外通行”的宗旨保 守了许多。
中国第一次运用欧洲近代国际法，是在康熙朝 签订《中俄尼布楚条约》时的中俄谈判中总理衙门 成立后，开始系统组织翻译欧洲国际法。较为著名 的译著有美国传教士丁韪良翻译的《万国公法》。 1868年2月，清政府聘请前美国驻华公使蒲安 臣为钦派办理中外交涉事务大臣，代表中国政府正 式出访欧美各国。这标志着中国开始放弃传统的朝 贡外交体制，选择近代欧洲国际法上的平等外交体 制。
二、刑法的变革
（一）大清现行刑律 清政府于1910年5月15日将删修后的刑法颁 布为《大清现行刑律》，作为新律颁布前的过渡 性刑法。
与《大清律例》相较，主要有以下变化：
1.结构体例的变化 （1）废除吏、户、礼、兵、刑、工六篇篇名，保 留名例律。 （2）《大清律例》中“承继、分产，以及婚姻、 田宅、钱债等条中，纯属民事者，不再科刑”。 在《大清现行刑律》内，初步实行了民、刑法的 分离。
（一）五口通商体制与协定关税制度
1843年《中英五口通商章程》中的“海关则 例”规定，五个通商口岸对所有进出口货物征收 5%—6%的关税(后来固定为5%，即所谓的“值百抽 五”)，从此形成了清政府与英国乃至所有列强的 所谓“协定关税”的征收体制。
（二）海关管理权的丧失及近代海关管理制度的建立 第二次鸦片战争后，西方列强以“利益均沾”为 由，强迫将上海口岸的关税管理办法推行到各通商口 岸，由列强帮助清政府办理税收事宜，简称“帮办税 务”。1865年在北京成立了总税务署，统辖全国各海 关。总税务署不仅控制着中国的海关，掌握了海关的 人事权、关税的保管权、中国关税的分配权，甚至还 控制了中国的邮政，干涉中国的内政，成为列强在华 政治经济利益的重要代表。
2.内容的变化 （1）罪名的变化 （2）刑罚的变化 （3）刑法适用原则的变化 但总的来说，《大清现行刑律》无论从形式 还是从内容上，都只是进行了局部的修改，仍属 中国传统刑法性质。
四、《谘议局章程》与《资政院院章》
（一）《谘议局章程》
《谘议局章程》共十二章六十二条，规定了 谘议局的地位、职权、议员资格、会议程序及对 谘议局的监督等事项。
1.谘议局的职权和义务
2.谘议局议员资格
3.谘议局与本省督抚之关系
4.谘议局的地位与性质 谘议局仅仅是一个议政的舆论机构。虽然谘 议局对本省各项公共事务拥有议决权，但其决议 不具有实际的法律效力，也无法对违法的督抚形 成有效的监督。 尽管《谘议局章程》规定的谘议局不完全具 备西方资本主义国家地方议会的性质，但它毕竟 在中国历史上第一次在地方设立了具有一定程度 民主性质的机构，第一次将国家的地方政权向社 会作了一定程度的开放。
（二）地方自治 1.《城镇乡地方自治章程》 （1）自治层级。 （2）自治范围。 （3）地方居民的选举权。 （4）自治机关及其职权。 （5）自治财政。 （6）自治监督。
2.《府厅州县地方自治章程》
（1）自治的层级。 （2）自治事务范围。 （3）自治机关及其职权。 （4）自治经费。 （5）自治监督。
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第二节 清末预备立宪运动
一、预备立宪运动概述 （一）预备立宪上谕的发布 光绪三十二年七月十三日(1906年9月1日)，清 政府发布上谕，宣布“仿行宪政”。“由于上谕没 有明确宣布即刻立宪，而只是准备仿行宪政，因而 当时被称之为“预备立宪诏”。这一上谕，开始将 清末变法从经济、文化与民、刑法制度改革推进到 了政体改革的层次。
（三）租界制度与治外法权制度 1.租界制度
《南京条约》与《中英五口通商章程》确立的 通商口岸制度，给予外人在通商口岸以居住权，由 此产生划定地方租地建屋作为居留地的制度。
2.治外法权制度。 领事裁判权制度又称治外法权制度，是列强根 据与清政府签订的不平等条约，对其在华侨民实施 司法管辖的制度。 这一制度是直接导致清末期实行变法的原因之 一，对中国法制的近代化产生了很重要的影响。
（二）近代教育制度的变革引起选官制度的变化 古代应举的经学教育，已不能适应近代各种洋 务的需要。于是总理衙门和具有洋务思想的地方总 督们开始设立近代化的学校，引入西方的教育内容 与学校形式。最早设立的西式学校有“西文学堂” 与“西艺学堂”两类。
三、戊戌变法及其失败 甲午战争的失败后，维新知识分子开始呼吁变 法，主张全面按西方资本主义制度改良中国传统制 度的。从1898年6月11日到9月21日的103天内，光 绪皇帝根据康有为等人的建议，颁布了一百一十多 件变法上谕。以慈禧为首的保守势力很快就中断了 这次全面的资本主义法制改革。
（二）预备立宪的基本指导思想 1906年9月1日的上谕，对预备立宪的基本指导 思想有非常明确的设定，即“大权统于朝廷，庶政 公诸舆论”。即国家大权仍由以君主为首的政府掌 控，对不甚重要的政务，可由民众参与。
（三）预备立宪活动概况 清朝所谓“预备立宪”，主观上完全是敷衍、 欺骗民众的。1911年10月10日，武昌起义爆发，紧 接着各省纷纷宣布独立。北方军队的不稳，让清政 府惊惧万分，于是授意资政院于11月3日通过了与 英国宪法近似的《宪法重大信条》(因其条文为十 九条，故又称为《十九信条》)，并于当天予以公 布。但《十九信条》公布两个多月以后，清政府即 告灭亡。