试析私法自治原则

试析私法自治原则[论文摘要]私法自治原则是民法的基本原则，是私权利主体实现与发展自我的保障性原则，是民主、人权的基石性原则。

私法自治原则的领域有多大，私法自治原则下公法与私法的价值取向如何，私法自治原则是绝对的吗？这些问题都值得去探讨。

本文拟从私法与公法两方面出发，以求对私法自治原则的精神内涵与价值取向有更深入的了解，并对私法自治原则的发展趋势与前景进行展望。

[论文关键词]私法自治自由平等私法与公法是相对应的概念，自罗马法学家乌尔比安提出公法与私法的划分之后，公法与私法之间就被彻底的挖掘出了一道不可逾越的沟渠，并为后来者所不断的发展。

今天，我们所谓的公法就是指调整公权力主体参与并体现公权力主体意志的法律关系之法律。

而在公权力无涉的领域内，如公民之间，法人之间，公民和法人之间等平等主体间形成的人身财产权利义务关系则由私法所调整，一般而言，我们所提到的私法就是民法。

一、从经济法看公私领域的划分经济法作为公法，为什么介入私法领域，剥夺私法已承认的属于私法的自由，给予民法所没有规定的权利呢？笔者认为，这是由经济法的本位所决定的。

因此，这里就由必要对相关法律部门的本位问题，以及法本位问题进行探讨。

什么是法的本位呢？学界现在的答案是法律为了什么。

追求什么，法的目的是什么。

于是民法的本位就被定义为民法为了什么，其目的是什么，自然民法的本位就被定位为权利，因此，我们可以说，民法是权利本位法。

民法运用个人的行为，通过个人意志自由的分配权利义务来实现自己调整民事关系的目的。

我们称民法为个人“个人权利本位法”，而行政法运用公权力去对社会进行调整，注重在行政关系中，分配并规范公权力，我们可以称之为公权力本位法，而现在许多学者认为将行政法定义为公权力本位法是不恰当的，因为行政行为乃因保护公民权利而为，应该为社会本位或权利本位。

笔者认为，这种观点虽然初衷是美好的，但它经不起理论的推敲。

比如，行政主体在征收与征用公民财产时，是要对社会资源进行调整以保障与促进社会利益。

行政主体在进行行政处罚与行政强制时，是为了保护社会的秩序，而行政主体在作出授益行政行为时，又注重促进与保障公民的权利，这样一来行政法的本位是权利本位，还是社会本位？难道我们要把行政法理解为个人权利与社会本位法？但是社会本位与权利本位有时又是冲突的，于是由学者提出一者主另一者为辅的观点，那么何为主？何为辅？如果我们把负担型行政行为理解为以社会为本位，授益性行政行为理解为权利本位的话，行政法在负担型行政行为与授益型行政行为的规定上，似乎不偏不倚，我们很难说，它倾向于何种本位更多一些。

因此笔者认为，我们应该理解行政法的本位为公权力本位，进一步说。

可以称之为“正当公权力本位”，也即通过对行政行为进行规范与制约，促使行政主体更好的，更合法的作出行政行为，来实现行政目的。

行政法应当注重调动行政主体的积极性，促使其更好的行使公权力去实现行政目标。

对于经济法而言，笔者认为，称之为社会本位法是很合理的，经济法最注重也应注重的是调动社会群体的积极性，去实现自己的调整的目标，它培养并强化社会群体为社会利益而奋斗，并旨在维护社会利益。

如税法，就是旨在维护社会公平，平衡贫富差距，并将税收运用于公共生活而进行法律规制，只不过是借助行政主体实现罢了。

而消费者权益保护法则是对经济法社会本位的集中体现，经济法寄希望于调动全体消费者积极性，并借助消费者权益保障协会的力量来促进商品的生产者与销售者注重对消费者权益的保障。

《劳动合同法》也是如此，经济法律通过鼓励工会积极的维护职工的利益来实现社会利益保障的目标。

因此，经济法是社会本位的，其通过对社会资源与社会团体力量的运用去实现自己社会保障的目标。

在对社会利益进行保障的过程中，不可避免与个人自由发生摩擦，经济法刚好可以借此机会，介入私法领域去解决私法领域中对自由进行限制的问题，因社会本位的经济法对私权进行限制，也是合理的，因为随着社会全体与市民社会的日益强大，国家与公民的二元体制已经被打破，市民社会已成为社会中强大的一股力量，而社会团体本身即是公民自愿组成的组织，由他去解决私法领域中的限制自由问题，比国家公权力介入更加直接的体现了社会契约的意义，也更加直接的反映了社会契约的形象。

于是，我们构造民法与经济法分别从内部与外部对自由进行约束应是合理的。

但是我们也要认清限制是有层次的，即我们所说的私法第一层次，公法第二层次，经济法对权利与自由进行限制要尊重公民合法的权利与自由，并不得打破民法的精神与原则。

二、从私法内部看对民事主体自由之限制笔者认为，对民事主体自由的限制并不减弱私法自治原则的效力。

相反，这是为了保护私法自治的原则。

自由是私法自治的本来含义与当然内涵，但完全不受限制的自由会对平等造成影响。

如权利的滥用从而会影响他人权利的实现，我们知道，权利是有界限的，而自由本身是无所谓边界的，是法律要求把自由放到权利界限之内。

在生活中，整个人类自由就如同一个的空间，其中有你的自由，我的自由，及所有人的自由，这些自由处在一个相互融合又相互排斥的空间中，任何人都想获得更多的自由，他的这种要求，又必然受到他人的抵制，在这种扩张与抵制的过程中，我们自由的界限就被划分出来了，任何人都只能在自己的空间里享受自已的自由。

自由是不会安分的，这时就要求对其进行限制。

民事主体在法律允许的范围内，行使权利，享受自由受法律保护，但一旦突破法律为之划分的范围，就会进入他人自由的领域。

法律就有必要对他人的权利进行救济，因为这用滥用自由，滥用权利损害了他人的自由，也损害了民事主体之间的平等性，这是一种对形式平等价值的侵犯，如果法律不加以制止，那会导致所有人的自由与权利不受保障。

因为任何人都会超出界限去追求自由，任何人都要因为他人进入自己自由的领域而失去自由的机会。

再者，对平等实质的侵害，也是我们对自由进行限制的重要理由，因为有时，民事主体在自己自由的领域内，实现自己的自由，如果行为人占有太多的社会资源，他的自由区域过大也会在实质上造成他可以影响甚至支配其他权利人，造成实质上的一种不平等现象。

既然对平等价值造成了损害，也就在一定程度上损害了私权自治的价值基础。

例如，如果在社会中贫富差距过大，一部分人可以肆意的享有资源，另一部分人却食不果腹，虽然富人们在自己的自由区域内享受自由，他们的权利也受法律的保护，但这样的社会是平等的社会吗？恐怕我们即使再乐观，我们也不会认为这样的社会具有平等性，自由实现能力的差别过大，也会是社会的自动分层，社会中会出现不平等现象，私法自治所要求的每个人都能以自己的意志，自主的实现自己的价值也就不可能实现。

因此，我们当然要对这种侵害实质平等的现象进行限制，这就出现了两种限制自由的情形，于是就出现了两种限制自由的方式——私法内部的限制与公法的限制。

这里，笔者要指出，由于前面已述：只有私权利行使遇到障碍时，公法才有介入的价值，所以我们可以这样理解，公法是第二性的，私法则是第一性的。

法国1804年民法典中规定私有财产不受侵犯等近代民法三大原则，旨在维护民事主体的自由，可以看作是主张维护绝对自由的一种尝试，但在今天看来，虽然三大原则仍作为民法精神的集中体现，我们也不得不对其原则做一些具体的限制与修改，在实现民事主体自由的同时，又要对其进行限制。

民法本身的限制是要通过让人实现自由去限制民事主体自由的范围，即以自由去限制自由，反对任何人对自由的滥用。

滥用自由又可以看做是滥用权利，权利一旦被滥用，超出法规保护界限的部分，就不能称之为“权利”，而只是自由，这部分自由不应由行为人所享有，是行为人违法行使与追求的自由。

如果民法对其进行保护，则会造成民事主体的自由处在一个混乱无序的状态中。

因此，民法规定滥用权利的行为无效，造成他人权利损害后果的还应该承担责任。

但是由于自由本身并没有界限，为了鼓励人们去行为，去维护自己的权利，法律规定，需是故意的行使权利超过界限并造成他人权利的损害行为才是无效的，才应当承担相应的法律后果。

也就是告诫人们不要主动超过法律的为自己自由划定的范围。

一旦权利被滥用，必有他人权利受到损害，他人得以向行为人主张自己权利，从而抵制行为人过界之自由，并恢复行为人所破坏的法律关系。

总体上看，民法本身对自由的限制是非常完善的，对形式平等性的保障也是合理的。

它正是抓住了人们自由处于紧张状态之中这个自由的基本特点，使人们在实现自由时相互牵制，以规范权利的行使，并保护权利的实现。

但是，笔者认为，在形式上保障主体的平等性仍然使远远不够的，因为形式上的平等只能保证人们实现自由不能超过法律的界限，却无法制止人们在自由界限内实现自己的自由对实质平等与他人自由造成侵害。

因为民法不可能自己突破自己制定的规则去抹平贫富差距，去保障弱势群体的自由，这时就必须由公法介入，去克服民法在维护实质平等上的不足，去代替民法介入私法领域，而在公法中，能够最有效的完成这个任务的无疑是经济法。

我们在强调私法自治原则的同时，又要注重对私权自治的限制，这样就可以保障私权自治的基础——主体的平等性。

主体也就能够更好的、更有效的表达自已的意思，实现自己的权利与自由。

这样能够使民事主体在自由实现自己意志的同时，明确自己自由行使不是无限制的理念，并培养民事主体更加合法与合理的实现自己权利与自由的习惯，贯彻私法自治的原则。

同时通过对私法自治原则的外部限制，可以培养与强化私法自治的社会监督，保障私权自治的同时不会对社会利益和他人利益造成侵害。

并将行政公权力从私法领域内尽可能的排除出去，以做到真正意义上的私法自治。

可以说，这种内部与外部相协调的构建私法自治的制度在保障民事主体平等与自由上具有重大的意义，而私法自治的原则也将随着这种模式，不断的改进与完善。

私法自治将进一步被落实，而不是被削弱，公民的权利观念也将被加固，私法在完成自治的同时，也得以不断完善私法自身。

因此，我们认为私法自治仍将是民法的一个基本的观念，而这种观念无疑是不应改变的，民事主体的自由会随着私法自治理念的不断完善而越来越美好。