评苏力之本土资源

评苏力之“本土资源论”

——以《法治及其本土资源》为中心苏力教授无疑是中国法学界公认的最具争议的法学家之一，他提出的一系列观点、主张与“主流”认识存在着明显的差距，独具特色、自成一家。留美回国之后，苏力教授出版了一系列专著（应该说是文集），《法治及其本土资源》就是其中的一本，因这些专著中所提出的观点与人们通常接受的法治观念“格格不入”，带有强烈的颠覆色彩，并引起了学术界的轰动，进而引发了一场关于中国法制建设道路选择的争论，邓正来先生06年出版的《中国法学向何处去》、近期顾培东先生在《中国法学》上发表的“也论中国法学向何处去”都可以看作是这一争论的延续。在这个过程中苏力教授本人也饱受抨击和非议，被认为是一位极端保守主义者。因与政府的距离太过接近，很多人甚至认为苏力丧失了一个知识分子应有的独立品格而奴化为“御用文人”。本文并不试图对苏力教授本人进行评价（但笔者并不认同学界某些以法治的卫道士自居的，整天沉溺于宏大而虚幻的法治理想国中不能自拔而不去思考或无能力去思考、不屑于思考、不敢于思考中国的社会现实、中国法治现代化建设的可行进路而靠“意淫”来满足对这种理想的追求的学者对苏力教授的攻击，尽管这是你的自由），而是对《法治及其本土资源》——这一苏力教授的代表性著作的一些观点进行梳理，并就其中的某些问题提出自己的想法或是疑问。

一、方法论上的超前性和新颖性

作为将法经济学、法社会学、法人类学的研究方法引入到中国法学的代表性人物，苏力教授在这一文集中也集中体现了交叉学科研究方法的运用，尤其是社会学研究方法的运用，从而使得整个文集在方法论上具有了某种超前性、新颖性，甚至某种程度上的优越性（我不赞同那种认为运用交叉学科的研究方法就一定比从法学本身研究法学具有某种天然的比较优势的观点，这里只针对苏力教授的这一文集），不落俗套，不就法律论法律，从而打破了中国法学界长期以来狭隘而僵化、沉闷的研究局面及由此制造出来的本就少的可怜、还重复率（也许“复制率”更为贴切）如此之高的知识产品的生产状况，给人以耳目一新的感觉。本文集应该是中国法学界交叉学科研究的一个开创性同时也具代表性的成果，这也算是苏力对中国法学的一大贡献（苏力教授在自序中发问，“什么是你的贡献”，而这就是你朱苏力的贡献）。

比如说，作者对法律概念的理解。作者并没有使用政治学上或者中国传统法理学上的法律概念，认为法律是阶级统治的工具，是上升为国家意志的阶级意志的体现。而是从社会学的意义上理解法律，认为“法律是与人们具体现实的生活方式无法分离的一种的规范性秩序”（自序Ⅵ）、“法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。”（修订版第7页），而道德、习惯、乡规民约等同样具有这样的功能，法律与道德、习惯等都只是社会规范的具体表现形式作用于人们的思维活动，

进而影响人们的行为方式，是社会规范的下位概念。这种意义上理解的法律便不具有对习惯的天然优越性和合理性，从而奠定了作者对国家法与民间法相互关系的基本态度和处理模式。这也是作者整个文集重要观点的前提和基础。再比如作者对在市场不发达的简单社会中，习惯对调整人们的社会关系所起到的作用的分析（第9页），同样运用的是社会学的方法。

同时，著作中也大量地单独运用经济学或者交叉运用经济学和社会学的方法分析法律问题，在此不一一列举。

这些对中国法学界来讲还比较生疏的研究方法的运用很具启发性，对我们以更加开阔的思维思考法学和社会生活本身很有助益，值得我们深入借鉴，并在不久的将来做出超越！

二、作者对中国法治现代化道路选择的探讨

由于本书是以文集的形式存在，各篇之间的独立性很强，各编的独立性更强。本文只就第一编——变法与法治中的“变法，法治及本土资源”、“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”、“法律规避和法律多元”、“再论法律规避”四篇文章进行评论。因为这几篇文章主要反映了苏力教授对其认为的中国法治的现代化建设所面临的首要和基本的问题——如何处理国家制定法和民间法的关系问题的一个宏观把握和基本立场，正如苏力本人所言，“这一编的文字反映了我对当代中国法制建设的基本想法和我研究问题的指导思想”（自序Ⅵ）。因此也是本文的主要分析对象。

下面笔者将从作者思考的动因、前提和解决问题的思路三个方面来评价作者的思想。

（一）作者思考的动因——“什么是你的贡献？”

“什么是你的贡献？”这是作者自序的题目。这一题目初看起来怎么都找不出与法学之间的因果关系，就如作者所言倒跟小说、散文或杂文更具联系。这也许是法学家的文学情结的体现吧！

作者在这篇自序中向自己、向整个法学界乃至整个自然科学和社会科学界发问，什么是你的贡献？什么是你对世界学术的贡献？“在借鉴了这一切外来的知识之后，在经济发展的同时或之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你——中国——的贡献？”（自序Ⅱ）

笔者认为这一问题的提出充分体现了作者敏锐的学术洞察力，强烈的反思意识、不安于现实的进取心态和社会责任感。在学术界整体性地沉浸在由法律移植所带来学科建设的不断健全和法治实践不断推进的历史性成就中时，作者以一种超越常人的眼力洞察到中国的法学乃至整个社会科学在世界学术之林中所担任的令人心酸的、与中国的大国地位极不相称的角色。作者认为，“一个国家的学术理论的影响力在很大程度上是与一个国家的经济实力相联系（尽管不一定成正比）”（自序Ⅱ脚注）然而，改革开放以来，中国虽然实现了经济的腾飞，国际影响力也大幅度提升，但是这并没有带动中国学术理论的成熟和影响力的扩大。相反，我们仍然在进行着先辈们未竞的事业，大量地引进、大量的移植，唯西方法治马首是瞻，宗西方法治为正统，亦步亦趋于西方法律观念、法律制度的每一步转变。我们对西方的迷信达到了一种危险的地步，西方学者因其是西方的，所以其思想具有了天然的合理性，也因此

成为我们观点的佐证，成为我们论证的依据。学术界的所谓争鸣、批判与反批判只不过是不同的学者在西方学界那卷帙浩繁的学术著作中变换着挑选出自己熟悉或自认为熟悉的学者观点作为自己观点的支撑，并且都认为这种支撑的正当性、合理性以及真理性是毋庸置疑的，以此进行的没有任何焦点的貌似激烈、实则自说自话的所谓辩论。到最后，我们会发现，这根本不是中国学者而更像是外国学者在争论。

我们的整个学术界严重的缺乏自身的独立性。也许学术本身就应该是相互学习、互相借鉴的，本无独立性的可言。但是为什么我们只能做那个等待别人提出新的观念、新的思想，然后再引进，再为别人进行宣传、提供脚注的人，而不是那个被研究的人呢？的确，正如徐国栋老师在他的成名作《民法基本原则解释》中所提到的，世界上大部分人都是平庸的，大部分人所做的工作都只是研究、宣传、推广另一小部分人的思想。那么我们的问题就是为什么这一小部分人就只能由西方学者所垄断？泱泱华夏，为什么我们就不能培养出我们自己的大师，提出我们独立而独到的理论？现在我们学界公认的大师级学者所做的工作大部分仍然只是外国法治思想的引进、宣传工作，苏力本人也不例外。这里面固然有人才培养机制自身的原因，但我认为学者自身的学术惰性是另一个重要的原因。对此，本文不做详细评论。

正是认识到这一问题，苏力才认为我们有必要也有可能做出我们自己的贡献，“这种贡献并不是以我们的经验、体悟为目前主要是由西方学者提供的理论、模式提供一些脚注，充实或补充他们的理论框架；而是一种真正的无可替代的贡献。”（自序Ⅲ）这种“无可替代的贡献”就源自于我们的历史和这个变革的时代给我们提供的一个“学术富矿”，这个富矿有可能成为我们这个时代的一个新的学术增长点。所以我们要着眼于中国的社会生活、社会现实和社会背景来全面考虑中国的法制建设。（自序Ⅵ）这是作者写作这些文章的动因和出发点。

苏力的这一观点被邓正来先生批评为一种“为贡献而贡献”的学术观点。对此，笔者完全不能接受。学术本身就是要贡献社会的，那学术为什么就不能追求对社会的贡献呢？这一在邓正来看来带有强烈的功利主义色彩的观点在笔者看来总比那些“为批判而批判”的学术观点来得更实在、更有意义。至少他在努力寻找另一条道路，这条道路可能并不可行，但是至少他可以使人民在一定程度上摆脱正统的束缚，而更加关注、更加注重研究生活中的那些被精英们有意无意地忽视或不屑于关注的问题。

（二）道路选择的前提——法律多元及国家法与民间法的冲突

法律多元、国家法与民间法的冲突是作者思考的两个前提，前者又是后者的前提，从这两个前提出发，作者提出了中国法制建设的基本设想——在保持国家法的权威的同时，更多地关注民间法，保持两者的良性互动。

法律多元问题是作者在“变法，法治及本土资源”、“法律规避和法律多元”两篇文章中提到的，尤其是后文。

法律多元是法人类学家、法社会学家经常提及的一个概念。从社会学的角度来界定法律，法律具有很宽泛的外延，国家制定法当然是法律，而能够调整人们行为的道德、习惯、