肖临骏刑法价值----《本体刑法学》读书笔记

作为一名从事刑事检察业务的检察官，关心刑法价值是应有之义。刑法价值何在？读罢陈兴良教授所著《本体刑法学》刑法价值一章，陈兴良教授认为刑法价值体现在公正性、谦抑性、人道性。[1]读罢该章，笔者若有所思，特写读书笔记如下：

其一，刑法的公正性。

陈兴良教授认为，刑法的公正性可阐述为正当性、公平性、平等性。笔者认为，刑法的正当性不限于统治阶级意志的体现，刑法的正当性最初起源于“报应说”，例如杀人偿命、欠债还钱是民间所认自然之公理。斯蒂芬指出：“刑法调整制裁，并为报复欲望提供一种合法的满足。刑法支持报复欲望正如婚姻之于性欲的关系。”[2]黑格尔认为，刑法的正当性来自于法的自我实现，是法的自我运动的必然结果。[3] 笔者认为，“徒法不足以自行”，报应说不足以解释非自然法状态下的触犯公权力法益所受刑事制裁之问题，法的自我实现不足以解释法的权力来源之问题。笔者以为，刑法的正当性亦应建立在国家秩序赖以运行的基础之上，即经由立法机关依据合法程序制定，并以国家机器为暴力工具，确认刑法的正当性并得以执行。

刑法的公平性体现在刑罚分配原则，刑法的平等性则是对政治平等的一种确认，换言之，平等性是古今中外有志之士所追求的一种应然政治状态。《论语.季氏》第十六篇提到：“丘也闻有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾。”。就此而言，公平性与平等性，是一枚硬币的双面，不公平则不平等，不平等则不公平，核心在一个“平”上。只要刑法“平”如水，则刑法定会深植民心，具有长久的生命力。

其二，刑法的谦抑性。

陈兴良教授认为刑法的谦抑性可阐述为刑法的紧缩性、补充性、经济性。笔者认为，古代的中国是诸法合一的，即便新中国建立后，在文革时期，刑事的触角依然可以延伸到诸多领域，社会的诸多矛盾亦以刑事手段加以解决。随着时代进步，公权力进一步收缩，公民个人权利进一步得到扩充，与之相适应，刑法的调整范围进一步收缩。刑法的紧缩性与补充性互为因果。刑法的紧缩性导致了其他部门法的扩充，其他部门法的制裁力量需要刑法作为后盾。卢梭指出：“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁。”[4]深刻揭示了刑法在法律体系中的特殊地位。

刑法固然严厉，亦须注意其经济性。犯罪率与时机的价值和刑罚的可能性、严重性成反比。这就需要我们在刑事司法中注重刑法的经济性。例如，取保候审、监视居住能否足以遏制犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性；拘役、管制、缓刑等非拘禁刑能否足以监管罪犯，确保非监禁刑得以执行；社区矫正等帮教措施能否阻遏刑满释放人员重新犯罪。认真审视刑法的谦抑性，既应注重保障每一个涉罪者的人身权利，亦应斟酌国家的秩序与公民权利之间的平衡点。

其三，刑法的人道性。

陈兴良教授认为，刑法的人道性可以阐述为刑法的宽容性，轻缓性、道义性。应该说，在专制政权内是不存在宽容、轻缓的，其统治手段是恐怖。孟德斯鸠指出：“在专制的国家里，绝无所谓调节、限制、和解、条件、商谈、谏诤这些东西，完全没有相等的或更好的东西可以向人建议，人就是一个生物服从另一个发出意志的生物罢了。在那里，人们不得不把坏的命运归咎于命运之无常，也不得不表示对将来厄运的畏惧。在那里，人的命运和牲畜一样，就是本能、服从与惩罚。[5] 笔者以为，专制政权中刑法的不人道，既体现在刑罚的量刑方面，也体现在刑罚的执行方面。量刑方面，以秦律为例，秦简《法律答问》共一百八十七条，其中单是“盗法”就有四十余条，而且量刑极重。如规定士伍盗窃，其赃值一百一十钱，就应“黥为城旦”。公室祭祀未毕，其祭品被盗，盗者最轻也要“耐为隶臣”。甚至规定：盗采人桑叶，赃不盈一钱，也要“赀徭三旬”。在刑罚执行方面，古代中国可谓独步全球，诸如剥皮，腰斩，车裂，俱五刑，凌迟，缢首，烹煮等，无不令人毛骨悚然。随着社会的进步，刑法的量刑理应宽容轻缓、刑罚的执行理应人道。当然，刑法的谦抑性必须与我国目前的国情相适应，有时二者会出现矛盾，例如死刑的存废之争，我国现行刑法规定了死刑作为刑种之一，固然不符合谦抑性的理念，但死刑的存在，不仅体现了刑法的正当性，使犯罪分子受到应有惩罚，亦在客观上震慑了潜在的犯罪分子，在一定程度上稳定了现行社会秩序。

总之，刑法的价值绝非处于静止状态，而是处于一种辩证的渐进状态，与彼时的社会生产力水平相互制衡或促进，蹒跚行于螺旋式进步的轨迹。