论就业歧视的界定【文献综述】

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法学

论就业歧视的界定

歧视，简言之，指不平等地看待。（参见《现代汉语词典》第896页，商务印书馆1983年，北京版）。1789年法国《人权宣言》宣告：“所有公民都是平等的，故他们都能平等地按视能力担任官职，公共职位和职务，除了德行和才能上的差别外，不得有其他差别”。我国现行宪法第33条庄严宣告：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。尽管歧视作为一个概念基本含义人们能够予以感知，但是其内涵与外延人们尚存争议。签于此，国际劳工组织在《关于就业和职业歧视公约和建议书》中给“歧视”下了一个较规范的定义：任何根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所作的区别，排斥或优惠；其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等，从而构成歧视。歧视是一种典型的社会不公现象，它程度不同地存在于任何一个社会。歧视背离了机会平等的基本规则，损害了公正的基本原则。歧视必然会产生种种负面的社会效应。歧视的形成涉及到社会、经济、文化、政治及认知等原因。就业歧视既是经济问题、社会问题，更是法律问题。我国对劳动力就业歧视问题的研究起步很晚，还处于起步阶段，而且相关的研究课题也比较少。主要实在世界之交我国加入WTO之后，才使得就业歧视问题日益受到我国经济学家和社会学家的关注和研究，寻找我国《劳动法》与国家劳工标准之间的差距，分析和探讨我国就业歧视问题产生的原因以及解决的对策，推动我国的反就业歧视研究得到实质性的发展。

当前我国普遍存在的就业歧视问题之根源在于市场经济条件下用人单位效益至上价值原则与劳动者平等就业价值理念两者之间的难以趋同，是当今法律面对的一种尴尬。国家对单位用人自主权进行公法意义上的规制是社会本位理念下的现代劳动法发展趋势之所在，制定反就业歧视法应作为完善劳动立法的一个重要方面。通过立法进一步明确平等就业的权利保障机制和违法救济措施，以期消除就业歧。同以往相比，中国现阶段的歧视具有一些独特的特征，主要分为性别歧视，健康歧视，户籍歧视，学历歧视，经验歧视和其他歧视。平等权是宪法保障的基本权利。就业和职业中的歧视会对公民的人格尊严、对公民的生存和发展造成严重的损害。所以，反对就业和职业歧视对建立和谐社会和促进社会公正具有重要意义。

研究我国的就业歧视，需要我们从我国当年普遍存在的就业歧视现状和我国经济社

会发展的实际情况出发，如何有效遏制我国当前存在的就业歧视，如何为实现社会主义和谐社会目标，实现人力资源的合理配置利用和实现社会公平就业。我们需要自身探索和借鉴发达国家的先进经验，找出改善我国就业环境的有效途径和治理方法，以实现政府除尽就业的战略和社会经济健康发展，最终实现构建社会主义和谐社会的目标。在我国就业歧视现象相当的普遍，严重的损害了劳动力市场的正常发育和成长，给劳动力市场的弱势群体造成了巨大就业压力，必然会引起一系列社会矛盾；同时也增加了企业的人力资本负担，导致整个社会部分人力资源的闲置和配置不合理。

我国的就业和职业中充满各种歧视，而且是赤裸裸的：歧视的名目繁多，有的竟然到了荒诞的地步；歧视不但存在于企业和私人雇佣单位，而且在国家机关也相当严重，这表明我国的社会严重缺少平等的就业观念和意识。

应该如何界定就业歧视成为当前学者们研究的重点，以下几个观点可以参考作为鉴定是否是就业歧视：1.基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。

2.有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织──如果这种组织存在──以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。

3.基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不视为歧视。

我国现行法律禁止就业歧视规范存在7点缺陷：1.明显欠缺有关调整就业市场的法律规范。2.现行既有的禁止就业歧视的法律规范太原则，太笼统，操作性不强。3.现行既有的禁止就业歧视的法律规范适用范围较为狭窄，其所调整的劳动关系中的“法律者”与《宪法》规定的“公民”不一致。4.现行《劳动法》侧重调整已经形成劳动关系的劳动者与用人单位之间的关系，对尚处于求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系几乎没有规范。5.现有既有的禁止就业歧视的法律规范，对于就业歧视的法律裁决和惩罚的规定存在缺陷。6.现行既有的禁止就业歧视的法律规范，规定的就业歧视的范围远远小于《就业及职业歧视的公约》（第111号公约）规范的就业歧视范围。7.现行既有的禁止就业歧视的法律规范，更是缺乏对就业歧视行为出现后的诉讼程序，法律后果和判断标准的规定。

我国禁止就业歧视的法律规范缺陷，是造成就业歧视越来越严重的重要根源之一。为了防止和消除就业歧视，贯彻《宪法》和其他法律赋予公民的劳动平等权，我国迫切需要制定《反就业歧视法》。该法中，应对就业歧视的概念，就业歧视的种类，适用范围，就业歧视的行为及引起的法律后果，承担的法律责任等内容作出明确界定，并规定

对就业歧视受害者的法律救济和保护的途径，以实现我国公民在法律明前的人人平等，享有平等的劳动就业权，达到实质上的平等与公正的宪法目标。制定法律有以下几个原因：一，就业歧视在所有歧视现象中，最为突出，对就业或再就业人们危害最大，是社会矛盾激化最大之隐患。二，就业问题乃民生之本，关系祖国兴旺与发达，不可等闲。而我国存在严重就业和再就业压力，面临就业和再就业的形势严峻，就业市场出现了就业歧视的种种现象，势必严重扭曲人力资本的正常流动，破坏了就业市场的公平竞争环境，导致人力资本巨大浪费。三，我国对就业歧视立法存在严重缺缺陷，尽管我国（劳动法）对就业平等作出了原则性规定，但因无适当的配套制度与之共存，共同发挥作用，客观上确实难以执行。法律的缺失，致使就业歧视愈演愈烈，其案例俯拾即是，过去就业要求（一般职工）高中毕业生，而后是大专生，现在普遍要求是大学本科毕业生，更有甚者，要求研究生学历和学位。四，因歧视导致就业及公务员录用矛盾更为普遍激烈，诉讼增加，如针对外资澳尔玛性别歧视，针对国家公务员录用中的乙肝歧视。天津女孩张群因受容貌歧视，不得不进行整容，而因容貌歧视造成“人造美女”，“人造美男”的泛滥，导致悲剧不断。此外户籍歧视、年龄歧视、体型歧视，可谓五花八门，不胜枚举。而有关就业歧视导致的诉讼案件或纷争与日俱增。五，因就业存在着严重歧视现象，引起社会矛盾加剧给目前我国构建和谐社会造成极大威胁。就业歧视导致诉讼，导致自杀现象、暴力乃至凶杀、爆炸案件常有发生，加剧社会矛盾，直接威胁着国家创建和谐社会的战略目标实现。六，制定《反就业歧视法》是落实宪法保障人权和公民平等的劳动权的当然要求，是我国人权平等事业进步的一项不可或缺的重要内容，是我国社会进步的一个客观标尺，是赶上国际潮流的需要，是构建和谐社会的需要。

参考文献

[1]Kathryn Moss, Michael Ullman, Barbara E. Starrett, Scott Burris, and Matthew C. Johnson 《Psychiatr Service》1988年8月 1028-1035页码

[2]Kathryn Moss, Michael Ullman, Barbara E. Starrett, Scott Burris, and Matthew C. Johnson 《Psychiatr Service》2002年8月 988-994页码

[3]许建宇、王怀章：《就业歧视立法规制初探》，《中国劳动》2004年第2期

[4]全国人大代表、华中师范大学教授、博士生导师周洪宇于2004年3月和2005年3月两次在第十届全国人大会议上提出“关于尽快制定《反就业歧视法》的建议”。

[5]蔡定剑.刘晓楠《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》社会科学文献出版社2010.9

[6]蔡定剑《中国就业歧视现状及反歧视对策》中国社会科学出版社2007-06-01