故意与过失的认定

故意与过失的认定（节选自张明楷的《刑法学》）

(一)正确理解犯罪故意的内涵

1．应当将犯罪故意与一般生活意义上的“故意”相区别。犯罪故意具有特定内容，具体表现为对自己实施的危害行为及其危害结果的认识与希望或放任态度。一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为，但不具有上述犯罪故意的内容。例如，行为人在黑暗处实施盗窃行为时，为了物色盗窃对象面划火柴，结果造成火灾。在一般意义上说，划火柴的行为显然是“故意”的；但行为人在划火柴时并没有认识到可能发生火灾、或者已经预见但轻信能够避免，并不是希望或者放任危害结果发生，因而不是刑法上的犯罪故意。再如，行为人面对正在进行的不法侵害实施正当防卫时，在一般意义上说是“故意”的，但它不是刑法上的犯罪故意。因此，司法工作人员不能自觉或不自觉地将一般意义上的故意认定为刑法上的犯罪故意。

2．应当将犯罪故意与目的或单纯的认识相区别。故意是认识因素与意志因素的统一，因此，既不能用意志因素代替故意，也不能用认识因素代替故意。用“具有……目的”代替故意，或者认为“认识到违反规章制度时是故意”，都不太合适。前者会缩小故意的范围，后者会扩大故意的范围。因为间接故意没有追求犯罪结果的目的，用目的代替故意可能将间接故意排斥在故意之外；认识到行为违反规章制度，并不表明行为人一定认识到了危害结果发生，更不表明行为人希望或者放任危害结果发生，故“认识到违反规章制度时是故意”的观点，会将过失心理归入故意。因此，司法工作人员一定要牢记故意是认识因素与意志因素的有机统一。

基于上述理由，对于所谓“双重罪过”的概念应慎重对待。如人们常说，在交通肇事罪中，行为人虽然对致人死亡的结果为过失，但其违反交通运输管理法规的行为可能是故意的；于是形成了对行为持故意、对结果持过失的所谓双重罪过。实际上，对违反交通运输管理法规的行为单纯认识，并不等于刑法上的故意。因为仅仅认识到自己的行为违反交通运输管理法规并可能发生交通肇事的结果时，并不表明行为人希望或者放任危害结果的发生，因而故意的认识因素与意志因素并没有统一起来，故不成立刑法上的故意(充其量只是过于自信过失的一个因素)。

(二)正确理解总则条文规定的“明知”与分则条文规定的“明知”的关系

刑法总则规定犯罪故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果；刑法分则某些条文对犯罪规定了“明知”的特定内容。这两种“明知”既有联系又有区别。刑法总则上的“明知”是故意的一般构成因素，刑法分则上的“明知”是故意的特定构成因素；只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”；但分则中的“明知”不等于总则中的“明知”，只是总则中的“明知”的前提。[51]例如，刑法第312条规定的有关赃物的犯罪，以行为人明知是犯罪所得赃物为成立条件。行为人明知是赃物，然后才能明知自己行为的危害性质与危害结果；如果不明知是赃物，则不可能明知自己行为的危害性质与危害结果；如果行为人明知可能是赃物，则意味着行为人明知自己的行为可能是窝藏赃物、收购赃物、转移赃物或代为销售赃物的行为、自己的行为可能产生妨害司法活动的危害结果，倘若行为人放任该结果的发生，便成立间接故意。因此，当分则规定以“明知”为要件时，也不排除间接故意的可能性。不过，明知是一种现实的认识，而不是潜在的认识，即明知是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在(如明知自己窝藏的是赃物或者可能是赃物)，而不包括应当知道某种事

实的存在(不包括应当知道是赃物)，否则便混淆了故意与过失。

需要说明的是，分则关于“明知”的规定，大多属于注意规定，即提醒司法工作人员注意的规定。即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实。例如，刑法第171条规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；……”表面上看，运输假币时，才需要“明知是伪造的货币”；出售、购买假币时，则不需要明知是伪造的货币。但事实上并非如此。在本罪中，行为对象是特定的，属于客观的构成要件要素，行为人对此必须有认识；如果不明知是假币而出售或者购买，就不可能明知自己的行为会发生破坏金融管理秩序的危害结果，就不会存在犯罪故意。刑法第171条之所以这样规定，是因为在运输时不明知是假币的可能性较大，所以，为了提醒司法工作人员注意，特别写明“明知是伪造的货币而运输”，而出售、购买假币时，一般表现为以少量真货币换取大量假币，或者将大量假币换取少量真货币，行为人通常明知是假币，所以没有必要特别提醒。尽管如此，司法工作人员仍然要查明行为人在出售、购买假币时，是否明知是伪造的货币。例如，不识外币的人基于合理需要购买了大量假外币，但根本不知其购买的是伪造的货币时，不可能认定为购买假币罪。所以，尽管刑法第171条未要求出售、购买伪造的货币时必须“明知是伪造的货币”，但根据刑法总则关于故意的规定，仍然需要行为人明知是伪造的货币。基于同样的理由，即使分则对赃物犯罪没有规定“明知是犯罪所得的赃物”，但根据总则关于故意的规定，由于本罪不能由过失构成，也要求行为人明知是犯罪所得的赃物。据此，即使刑法分则关于奸淫幼女或者嫖宿幼女的规定没有写明“明知是幼女”，但由于幼女是特定的犯罪对象，属于客观构成要件要素，行为人必须明知是幼女，否则不成立犯罪。

(三)正确区分犯意转化与另起犯意的界限

犯意转化会导致行为人的行为方式、性质产生变化，因而影响故意内容的认定。

犯意转化的第一种情况是，行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为。或者说，行为人在预备阶段是此犯意，但在实行阶段是彼犯意。例如，行为人在预备阶段具有抢劫的故意，为抢劫准备了工具、制造了条件；但进入现场后，发现财物的所有人、保管人等均不在场，于是实施了盗窃行为。行为人在实行犯罪时，由预备阶段的抢劫故意转化为盗窃故意，其实行行为便是盗窃行为。通常认为，在这种情况下，应以实行行为吸收预备行为。事实上对此还难以一概而论，或许可能根据重行为吸收轻行为的原则认定犯罪：如果盗窃行为严重，以盗窃罪论处，其抢劫预备行为可以作为盗窃罪从重处罚的情节；如果盗窃行为并不严重，而抢劫预备行为严重，则以抢劫(预备)罪论处，将盗窃行为作为抢劫罪从重处罚的情节。

犯意转化的第二种情况是，在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。例如，某甲在故意伤害他人的过程中，改变犯意，意图杀死他人。又如，某乙见他人手提装有现金的提包，起抢夺之念，在抢夺过程中转化为使用暴力，将他人打倒在地，抢走提包。再如，某丙本欲杀死他人，在杀害过程中，由于某种原因改变犯意，认为造成伤害即可，没有致人死亡。对此，刑法理论上有人主张：犯意升高者，从新意(变更后的意思)；犯意降低者，从旧意(变更前的意思)。换言之，如果行为人本欲犯较轻的罪，后来改变犯意，犯较重的罪，则定较重的罪；如果行为人本欲犯较重的罪，后改变犯意，犯较轻的罪，则仍定较重