论民法中的半强制性规范
《民法典》第一百五十三条中强制性规定的解读
问题的提出
《民法典》第153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律 行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。” 准确区分前后两处强制性规定对于区分民事法律行为的效力至关重要。 什么是强制性规定？ 何种强制性规定会导致民事法律行为无效？
不足以导致民事法律行为无效的强制性规定
第一，涉及原则性条款的强制性规定。
《招标投标法》第5条，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原 则。此类原则性条款通常起到提纲挈领、规范全局的作用，不涉及明确的权利规 范，如果仅以基本原则的宣誓就认定民事法律行为无效，而不加事实及具体法律 条文的判断，显然有失不当。
导致民事法律行为无效的强制性规定指的是足以引 起民事法律行为无效的强制性规定，较为典型的是 效力性强制性规定。
不足以导致民事法律行为无效的强制性规定是指 “强制性规定”侧重于行政管理，不能发生致使民 事法律行为无效的法律效果。
何种强制性规定会导致民事法律行为无效？
最高院颁布的《关于当前形势下审理民 商事合同纠纷案件若干问题的指导意 见》，第十五条，将强制性规定划分为 了“效力性强制性规定”和“管理性强 制性规定”。只有在违反“效力性强制 性规定”的前提下，合同才会无效，违 反“管理性强制性规定” 的，人民法院 应当根据具体情形认定其效力。
《民法典》第133条规定“民事法律行 为是民事主体通过意思表示设立、变 更、终止民事法律关系的行为。”
合同是一种典型的民事法律行为，除 合同以外比较常见的民事法律行为还 有遗嘱、赠与。
两种“强制性规定”
两种“强制性规定”主要包括导致民事法律行为无 效的强制性规定和不足以导致民事法律行为无效的 强制性规定。
论劳动法上的强制性规范
论劳动法上的强制性规范一、本文概述劳动法作为调整劳动关系、保障劳动者权益、促进社会和谐稳定的重要法律，其中的强制性规范扮演着至关重要的角色。
强制性规范，作为法律体系中不可或缺的一部分，具有确保劳动法规定得以实施、维护劳动者基本权益、防止用人单位滥用权力等重要功能。
本文旨在深入探讨劳动法上的强制性规范，分析其内涵、特点、适用范围及其在实践中的具体应用，以期为我国劳动法的完善与发展提供理论支撑和实践指导。
本文首先将对劳动法上强制性规范的概念进行界定，明确其法律地位和作用。
随后，通过对比分析国内外相关研究成果，梳理出劳动法上强制性规范的主要类型和特点，包括最低工资标准、劳动合同签订、劳动安全保障等方面的规定。
在此基础上，本文将进一步探讨强制性规范在劳动法实施中的具体作用，包括其对劳动关系双方行为的影响、对用人单位行为的制约以及对劳动者权益的保护等方面。
本文还将结合实际案例，分析强制性规范在实践中的应用情况，揭示其存在的问题和不足。
针对这些问题，本文将提出相应的完善建议，以期为我国劳动法的改革和完善提供参考。
本文将对劳动法上强制性规范的发展趋势进行展望，以期为我国劳动关系的和谐稳定提供有益启示。
二、强制性规范的理论基础强制性规范在劳动法中的存在并非偶然，而是有其深厚的理论基础。
劳动法作为调整劳动关系、保障劳动者权益、促进社会和谐稳定的重要法律部门，其强制性规范的存在有其必然性。
强制性规范是劳动法实现其社会功能的必然要求。
劳动法作为社会法的重要组成部分，其核心价值在于维护劳动者的合法权益，实现社会公平和正义。
为实现这一目标，劳动法需要通过强制性规范来确保劳动者的基本权利不受侵犯，防止用人单位滥用权力，维护劳动关系的和谐稳定。
强制性规范是劳动法实现其经济功能的必要手段。
劳动法在保障劳动者权益的同时，也需要促进劳动力市场的健康发展，推动经济的稳定增长。
通过强制性规范，劳动法可以规范用人单位的用工行为，防止不正当竞争，维护劳动力市场的公平竞争环境，从而促进经济的可持续发展。
国际私法中强制性规范的界定
07
结论与展望
研究结论
强制性规范在国际私法中具有重要地位，其界定涉及国家利益、公共秩序等多个方 面。
通过对各国立法和实践的比较分析，可以发现强制性规范的界定标准和方法存在一 定差异，但也有一些共同点和趋势。
国内外研究现状
国内研究现状
国内学者对国际私法中强制性规范的 研究逐渐深入，但尚未形成统一界定 标准。
国外研究现状
国外学者对国际私法中强制性规范的 研究较为成熟，形成了不同的学说和 流派，为我国相关研究提供了借鉴和 参考。
02
国际私法概述
国际私法的定义与性质
定义
国际私法是指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民 法和商法关系进行解决的法律。
保护劳动者权益
劳动者在跨国就业中可能面临诸多风 险和不公平待遇，国际私法应关注劳 动者的合法权益，通过强制性规范予 以保障。
维护国际民商事秩序原则
1 2 3
维护交易安全
国际民商事交往涉及多方利益和复杂法律关系， 国际私法应通过强制性规范维护交易安全，促进 国际经济合作的稳定发展。
防止欺诈和不公平交易
国际私法中强制性规范的界 定
汇报人：XX
汇报时间：20XX-02-05
目录
• 引言 • 国际私法概述 • 强制性规范的概念与特点 • 国际私法中强制性规范的界定原则
目录
• 国际私法中强制性规范的适用规则 • 国际私法中强制性规范界定的实践应
用 • 结论与展望
01
引言
目的和背景
01
02
民法中的强制性规范
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术钟瑞栋厦门大学法学院副教授关键词: 强制性规范/配置/公法/私法/接轨内容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。
其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中;为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部;为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。
引言上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。
但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。
在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。
公法与私法的“接轨”是一项浩大、繁杂的系统工程，规范的设计与配置是这一工程中的核心技术，强制性规范则担当着“顶梁柱”的作用，规范设计和配置的技术含量，在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。
在这个意义上可以说，强制性规范的设计和配置与公、私法的“接轨”，在很大程度上是一个问题的两面。
正是基于这一认识，通过对强制性规范的研究来探寻公法与私法“接轨”的可能途径，成为了本文选题的初衷和主要任务，全文从结构安排到论证的基本思路和线索，都始终围绕强制性规范与公、私法“接轨”的关系来展开。
本文旨在论证：在公法与私法“接轨”的宏大工程中，立法担当着最为重要的任务。
中国劳动关系的现状以及“量化的标准
中国劳动关系的现状以及“量化的标准在中国，谈及劳动关系是一个沉重的话题。
原因一是研究劳动关系时，虽然理论上有明确的定义，但实务上并没有一个清晰的判断标准、界定方式，而同时劳务关系、劳动法律关系、事实劳动关系等诸多问题又无法回避，“才下眉头，却上心头”，“剪不断，理还乱”。
原因二是由于劳动关系的存在是我国适用劳动法、劳动合同法、劳动基准法以及社会保险法的前提，局部理论的不清可能导致整个法律适用的混乱。
因此，准确而快速地界定劳动关系实际是一把双刃剑，一方面保护弱势的劳动者，另一方面威慑企图违法的雇主。
一、劳动关系的“纯化”1、复杂化的中国劳动关系。
在中国，虽然称劳动法保护劳动关系，实际上严格而言，劳动法真正保护的是劳动法律关系。
实际上，除了劳动法律关系外，在中国，提及劳动关系不得不论及劳务关系、事实劳动关系等其他几个术语。
真正受劳动法全面保护的是劳动法律关系，而劳务关系不受劳动法调整，事实劳动关系和无效劳动关系则只获得部分保护。
同时，事实劳动关系、无效劳动关系的出现导致劳动合同法的不全面适用，而劳动基准法、社会保险法更是难以适用。
2、取消无谓概念、纯化劳动关系。
因此，要保护劳动者的权益，必须将中国纷繁复杂的劳动关系“纯化”。
首先必须取缔作为大杂烩与挡箭牌的劳务关系的概念，劳务关系中有两个问题必须澄清。
一是还原纯粹的民法关系、有名合同。
劳务关系中有很大一部分实际上指的是民法上的有名合同：加工承揽合同，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
因此，遇及此类合同，就应当还原其真实名称，而不必冠之于“劳务合同”。
二是正视劳动法的历史演进，及时调整劳动关系范围。
其次，废除事实劳动关系这个不该出现的名词。
当逐一分析事实劳动关系的种类时会发现：由于劳动合同法实际上承认口头合同的效力、也承认一定程度的多重劳动关系，事实劳动的绝大多数情况（一是基于无书面合同，二是基于多重劳动关系）都正式纳入劳动合同法调整，可以还之于主流了。
民法强制性规范研究
民法强制性规范研究摘要】所谓强制性规范指的是行为人在一定束缚下被迫自行调整的一种规范。
尽管民法属于自治法范畴但是也具有一定的强制性规范。
民法产生初期，建构体系的强制性规范既已存在。
在司法、立法和理论研究层面，我国民法强制性规范存在诸多问题。
其最终可归结为民法强制性规范的概念界定、类型划分、效力确定、规范配置、司法识别及适用解释等基本问题。
只有充分认识个体之于社会、市场之于政府、私法之于公法的优位性，才能切实更新立法理念，科学确定民法强制性规范的立法原则、立法模式、立法人像和立法方法。
民法强制性规范能够维护形式平等，推动实质平等；保障个人人身财产安全，保护市场交易与婚姻家庭安全；确保个人生活秩序，实现社会稳定有序；提升经济与社会运行效。
率。
这是民法强制性规范存在的法律价值基础。
【关键词】强制性规范；立法缺陷；成因分析1.前言民法强制性规范映射着个体与政府、私域与公域、自由与管制、私法与公法、私权利与公权力、市民社会与政治国家等一系列二元范畴，它们呈现一种张力。
与人民可不受约束的任意性规范相比，强制性规范本身潜藏着更大的侵害私法自治危险，所以反思与优化民法中的强制性规范就显得极为有必要。
我国现行民法中的强制性规范存在着条文数量过多、强制程度较高、对权利自由的限制过度以及规范词使用不当等诸多问题、其原因在于民法根植之市民社会羸弱顿号立法理念偏颇及立法技术落后等。
本研究主要分析与探讨当前民法强制性规范的反思及相应的优化策略。
着重关注社会问题，立体分析问题原因。
2.民法强制性规范的原因2.1民法影响力不足致群众基础薄弱私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果，而且任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法系统；换言之，在私法领域中，千年以来所发展的乃是一种认知和发现法律的过程。
我国民法基本原则体现了我国基本的民事政策，关乎立法司法关系，对它们的违反，将动摇国家的根本存在前提，因此属于强行性规定。
我国在立法同时缺乏群众基础，导致法律影响力不足，群众缺乏参与感。
民法强行性规范研究
【出处】《法学家》2009年第2期
【关键词】民法；强行性规范
【写作年份】2009年
【正文】
一、引言
强行性规范作为连接公法与私法的纽带，是公私交融在私法中的表现，是
私法权利运行的基础，是私法得以自治的保障，是私法实现社会正义的桥梁，
不可谓不重要。学者认为，私法中的绝大部分是任意性规范，此话具有道理。
特别的限制来保护民事主体的利益，从而抵御公权力的侵入。[7]其实，民法之
所以要对这些本质属于公法性规范的内容进行规定，这主要是因为这些行为的
主体、内容以及行为的性质具有民法的色彩。
文章最后指出，民法中公法性强行性规范的构建是我们引导公法对私法介
入的标准，也是我们在构建强行性规范类型时所需要考虑的一种新的规范类型。
容也可以在有关公法性法律中进行规定。但是，如果在公法中对这些内容进行
规定，就会给理论与实践带来如下难题：其一，影响公法主体所从事的交易行
为的效力确认。因为公法调整的乃是有关公共利益的行为，如果这些内容在公
法中进行规定，就有可能被确认为当然无效。这不仅不利于当事人利益的保护，
而且也会损害交易的安全。而如果规定在民法中，就能够避免这些问题的出现。
民法规范中处于核心地位，是其它规范产生的基础，也是其他规范合乎法律规
范的“身份”的基础，[8]也是确定规范构建的合法性以及司法裁断合理性的基
础。基本规范作为确认政治与法律行为正当性的概念，担当了确认国家权力合
法性的功能。基本规范是宪法与民法作用的连接点。正因为基本规范的这些功
能，宪法对民法的间接效力，藉由民法上之基本规范，从而将基本权利之精神
“法律规则是法律的主要构成要素；是法律具有独立性的最主要支点，是
强制性规范如何“进入”民法领域
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强 悭 规 范加 訇 入 ’ ‘ 进 ’ 民 镊 域
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摘 要 在 现代 各 国的立 法 中 ， 法 与私 法越 来 越呈相 互 交错 和融合 的态 势 。 公 在世 界 范 围 内， 从理 论研 究 、 法 实践 到 司 法 立
在“ 纯粹 自治” 民法镜 像 中， 利 自主 、 的 权 私人 自治的 空间几 现 （ 如宣 布 不公平 合 同条款 无效 的规 范 ） 反之 ， 例 ； 强制 性规 范所
尽极 至 。 管还 不至 于被 斥 为“ 尽 乌托 邦 ” 的虚幻 与空想 ， 言其 追求 的管 制 目标 ， 时也需 要采 用任 意性规 范 的方法 才能产 生 更 式 但 有
可能 会产 生“ 用词 不当 ” 之嫌 。 为它只 有一 种规 范 ， 因 谈何配 置 ？
（ ） 二 强制 性规 范对 “ 纯粹 自治” 民法 的配 置
，
功 能角度 来 看 ， 者又 能产 生具 有相 互促 进 的效 果 。详言 之 ， 二 任
意性 规范 所要追 求 的 自治 目的 ， 有时 需要借 助强 制性 规范 方能 实
帅” 的执政 思想 能得 到彻底 贯彻 ， 立法 者“ 不可避 免地 使尽可 能 现 代 民事立法 者做 出 的选 择是 ， 实现“ 将 将 自治” 目标 的任 务仍 然主 多 的法律 具有 强制法 的性质 ， 尽可 能多 的规定具 有 公共秩序 规 使 定 的性 质 。… …它 向往 于彻 底 改造 这一 社会 以建立 一个 新 型的 社会 。一 切关 系 、 一切 行为 都应 予 以改变 … …补充 性规 定 （ 即任 意性 规范— — 引者注 ） 使过去 的积 习永远 延续 下去 ， 该取 消 ， 会 应 要交 由作为 “ 原则法 ” 民法 典来完 成 ； 实现 “ 目标的 任务 的 而 管带
习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析
习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析唐雅蓉【摘要】《民法总则》第十条将习惯正式纳为民法法源,这为习惯入法并以此指导民事司法判决开辟了法定性道路.对习惯的定义有事实属性和规范属性两类,民法总则第十条中的“习惯”应当是指具备规范属性的习惯规则.习惯规则成为法源应具备各项具体性约束条件.在中国社会转型期,对习惯与制定法两者之间关系的认识应当超越二元对立的观念,以实现对等正义为目标在司法领域内适用习惯规则.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2017(029)004【总页数】8页(P14-21)【关键词】习惯规则;法源条件;二元对立;司法适用【作者】唐雅蓉【作者单位】南开大学,天津300350【正文语种】中文【中图分类】D9022017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》于第十二届全国人民代表大会上被表决通过。
其中很重要的一条规定便是将习惯正式作为民法法源。
在我国基层司法实践中，民间习惯规则一直发挥着诸如补充制定法、解释制定法和认定案件事实等重要作用。
此次习惯作为法源被法定化体现了我国当前社会自治的时代法治精神。
本文从民法法源条款的立法演变出发，对比了新旧条款之不同及其立法背景。
然后结合多种对习惯及习惯法的定义分析阐释《民法总则》第十条中“习惯”一词应有之含义。
接着通过理解不同国家和地区对习惯司法检验之标准总结归纳习惯规则成为法源应具备的条件。
最后基于案例对习惯规则的适用进行规范性分析。
《民法通则》第六条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，《民法总则》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
当法律出现漏洞没有对民事活动有所规定时，《民法通则》规定的是适用国家政策，而最新《民法总则》则是规定可以适用习惯。
民事领域中，由于法律无法避免的滞后性缺陷，导致民事活动的许多方面都存在“法律漏洞”。
国家政策是指国家、政党为实现一定的政治路线而制定的行动准则，体现的是自上而下的规束。
基于民法一些规范论文
基于民法中的一些规范的思考[摘要]民法为自治法，亦存在一定数量的强制性规范。
相较于人民可不受拘束而另为其他约定的任意性规范，强制性规范潜藏着侵害私法自治的更大危险，对现行民法中强制性规范加以反思与检视诚有必要。
[关键词]自治强制性规范反思优化中图分类号：f326.4 文献标识码：a 文章编号：1009-914x （2013）04-0315-01前言强制性规范是行为人应受拘束而不得自行调整的规范，民法上的强制性规范主要包括要求具备特定形式才具有法律效力的规定、限制合同自由的规定、对人的原则性和一般性的法律地位规定、法律关系中保障较弱者或者提供最低限度的保护规定、关于权利的基本结构规定等。
总体而言，相较于任意性规范，强制性规范潜藏着更大的危险性，因为强制性规范赖以依凭的基本方式—强制，乃是对自由的限制与剥夺。
1.现行强制理据不足以证成强制性规范的正当性立法者在创设民事强制性规范以及司法者在依强制性规范进行裁判时，常会诉诸某些自认为正当的理由，由于“强制规定之种类是多元且功能取向的”，因此其理由大体上包括他人利益免遭伤害（伤害原则）、行为人自身利益保护（家父主义）、公共利益或公序良俗、社会正义、弱者保护、交易安全、经济效率等。
这些价值既是民法为规范性强制的理据，也足以构成强制性规范的分类标准。
1.1 基于公共利益的强制性规范公共利益当属立法或司法强制最普遍的理由。
与“伤害原则”、“家父主义”等只是作为理由不同，“公共利益”本身就是立法术语。
在我国物权法的制定过程中，围绕着应否以及如何在立法上界定公共利益问题曾展开过激烈争论，最后的结果是一如其他法制先进的国家或地区，放弃在立法上作此种一般性尝试，而将如何以公共利益进行强制的权力委诸处理个案的法院。
1.2 基于社会正义的强制性规范如果说社会是人们“为了相互利益的合作冒险”，则作为一种寻求利益平衡机制的社会正义对于人类社会的存续无疑具有基石性作用。
然而在复杂多元的异质社会里，价值评价标准的繁难使得为社会正义之名的操作常常无法实现预定的效果。
民法强制性规范研究
民法强制性规范研究民法强制性规范作为民法的一个重要组成部分，对于保障人民的合法权益、维护社会秩序、促进经济发展具有重要的意义和作用。
本文主要对民法强制性规范的概念、特征、分类、适用原则及其在现代社会中的意义进行探讨。
一、概念民法强制性规范，简称强制性规范，是指国家规定的必须遵守的法律规则，其内容不允许当事人进行改变或者违背。
强制性规范通常又分为绝对强制性规范和相对强制性规范两类。
绝对强制性规范是指其内容不允许任何人进行变更或者放弃，任何与之相反的行为都是无效的，例如家庭暴力禁止令、禁止吸毒等。
相对强制性规范是指其内容可以由当事人自由约定，但是当事人的行为必须符合国家法律规定的范围和标准，如规定合同无效的法律规定。
二、特征1、强制性：强制性规范是国家法律必须强制执行的规则，其内容不可违背或者随意变更。
2、普遍性：强制性规范适用于所有与其相关的人，不分民族、地域、职业等。
3、公平性：强制性规范的制定和执行都必须公正、公平，符合社会正义和良民风尚。
4、权利保障：强制性规范的制定和执行目的是保障人民的合法权益。
5、社会秩序：强制性规范是社会稳定和秩序的重要保障。
三、分类按照内容的不同，强制性规范又可分为不同类别，例如：1、公共利益规范：主要是针对一些公共利益进行保护的规定，如环境保护、公共安全等。
2、民事法律规范：主要是针对民事关系中的一些权利义务进行调整，如合同、侵权等。
3、行政法律规范：主要是针对行政管理相关问题进行规定。
4、刑事法律规范：主要是针对刑事犯罪等问题进行规定。
四、适用原则作为一种法律规则，强制性规范的制定、适用都需要遵循一些原则，如：1、公平原则：强制性规范的制定和执行必须保证公平公正，符合社会正义和良好风尚，不得违背宪法和国家法律。
2、优先性原则：强制性规范在适用时应当优先考虑和遵循。
3、合理性原则：强制性规范的制定必须有利于社会稳定和发展，不得损害人民的合法权益。
4、制度性原则：强制性规范的制定应该具有制度性的特征，健全规则、程序性和法律体系。
强制性规范的解释与适用
强制性规范的解释与适用2011-04-12 10:28:42——公法与私法“接轨”的司法途径钟瑞栋【作者简介】钟瑞栋，厦门大学法学院讲师，法学博士。
引言公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。
但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。
在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。
本文旨在论证：在公、私法“接轨”的宏大工程中，法院担当着无可替代的重要角色。
无论立法者在立法中对公、私法“接轨”工作做得如何，最终还必须由法院把好最后一道关。
要把好这最后一道关，法院必须具备妥当识别民法中的各种强制性规范的能力，并通过运用恰当的解释方法，对各种不同类型的强制性规范进行合理解释，为强制性规范的适用奠定基础。
无论是对强制性规范的历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释，还是对强制性规范的漏洞补充，实质上都是法院对立法者在公、私法“接轨”工程中留下的“裂缝”进行“缝补”，所不同的是，前者所“缝补”的是小“裂缝”，后者填补的是大“窟窿”。
离开了法院的这些艰苦细致的工作，公、私法的“接轨”任务无法真正完成。
一、强制性规范的解释强制性规范作为民法规范之一种，在解释的方法和解释的原则上都没有太多的特殊之处，民法解释学上所论及的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、合宪性解释等解释方法，均可用于对强制性规范的解释。
如果说强制性规范的解释有什么特殊之处的话，那就是后四种解释方法，即历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释在运用时，会有一些不同于对其他规范的解释之处。
其中，最为突出的就是合宪性解释。
所谓历史解释，又称法意解释，是指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。
①例如，关于我国《合同法》是否确立了情势变更原则的问题，理论界有人认为，由于情势变更原则是诚实信用原则在合同履行制度中的具体原则，虽然《合同法》没有直接规定该原则，但法官在司法实践中可根据诚实信用原则来间接适用该原则。
民法强制性规范的类型与正当性研究
民法强制性规范的类型与正当性研究引言民法是国家法律体系中的基本组成部分，旨在调整人们之间的日常关系。
而民法强制性规范是指法律对个体的行为或权利义务设立强制性规则，而不是提供任意选择的权利。
本文将探讨民法强制性规范的类型与正当性问题。
一、民法强制性规范的类型1.一般强制性规范一般强制性规范是指适用于大多数人的规范，其中包括一般的法律规定，如人身权、财产权和合同权等。
这些规范对所有人都是强制性的，并且适用范围广泛。
2.特殊强制性规范特殊强制性规范是指适用于特定群体或特定问题的规范，例如婚姻法规定的夫妻的权利和义务，劳动法规定的劳动者权益与雇主权利等。
这些规范是根据特定需求而设立的，对于特定群体或特定问题具有强制性约束力。
3.法理强制性规范法理强制性规范是指根据法律原则和法治理念所设立的规范。
这些规范是法律制度的基石，与其他规范相互配合、相辅相成。
例如，法律规定的异议权、妥协权和法官判断权等，都是为了保障人民的合法权益而设立的法理强制性规范。
二、民法强制性规范的正当性1.合理性合理性是规范正当性的基础。
民法强制性规范必须符合人们的基本道德观念和社会常识，使人们能够接受和遵守。
因此，制定民法强制性规范时应充分考虑社会的实际情况、社会经济发展水平、科技进步等因素，以确保规范的合理性和可操作性。
2.公正性公正性是规范正当性的重要要素。
民法强制性规范必须保护个体的合法权益，平衡利益关系，维护社会稳定。
因此，在制定民法强制性规范时，应充分考虑各方利益，确保规范的公正性。
此外，民法强制性规范还应遵循平等原则，不得偏袒任何一方。
3.合法性合法性是规范正当性的法治前提。
民法强制性规范必须符合国家法律法规的规定，由国家机关依法制定和实施。
因此，在制定民法强制性规范时，必须遵循合法的法律程序，确保规范的合法性，以使人们能够依法遵从。
结论民法强制性规范的类型与正当性是研究民法规范的重要问题。
通过对民法强制性规范类型的探讨，我们可以更好地理解它们的适用范围和约束力。
论中国国际私法中的强制性规范
论中国国际私法中的强制性规范一、本文概述随着全球化的发展，国际交往日益频繁，跨国法律问题也随之增多。
中国国际私法作为调整涉外民事关系的法律规范体系，其重要性日益凸显。
强制性规范作为国际私法中的一类特殊规范，对于维护国家主权、保护当事人权益以及促进国际民商事交往的公平与正义具有不可替代的作用。
本文旨在深入探讨中国国际私法中的强制性规范，分析其内涵、特点、适用及其在国际私法实践中的影响，以期为我国国际私法的完善和发展提供理论支持和实践指导。
本文首先界定了强制性规范的概念和特征，阐述了其在国际私法中的地位和作用。
接着，通过对比分析国内外相关立法和实践案例，深入探讨了强制性规范在涉外民事关系中的适用条件和限制。
在此基础上，本文进一步分析了强制性规范在国际私法实践中的具体应用，包括涉外合同、涉外侵权、涉外婚姻家庭、涉外继承等领域。
本文还对强制性规范与其他国际私法规范的关系进行了梳理和辨析，以揭示其内在逻辑和相互关系。
本文对中国国际私法中的强制性规范进行了反思与展望。
在总结现有研究成果的基础上，本文指出了强制性规范在适用中存在的问题和不足，并提出了相应的完善建议。
本文还展望了未来中国国际私法的发展趋势和方向，以期为我国国际私法的进一步发展提供有益参考。
二、强制性规范的基本概念强制性规范，也被称为“强制性法律规则”或“不可变更的法律规则”，是国际私法中一个不可或缺的概念。
它指的是那些具有绝对强制力，不允许任何个人或组织以任何方式变更的法律规则。
这些规则直接体现了国家在政治、经济、社会等方面的重大利益，任何违反这些规则的行为都将受到国家的严厉制裁。
在国际私法的语境下，强制性规范主要涉及到两个方面：一是国家的公共秩序，二是国家的根本利益。
公共秩序，通常是指国家的基本社会制度、道德观念、法律原则等，它代表了一个国家的整体利益和社会价值观。
而国家的根本利益，则包括国家的安全、主权、经济等重大利益，这些都是任何个体或组织不得侵犯的领域。
民法中的强制性规范(四)
民法中的强制性规范(四)民法中的强制性规范（三）关键词: 强制性规范/配置/公法/私法/接轨内容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。
其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中；为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部；为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。
2.前置于民法的行政法规范的误置前置于民法的行政法规范的误置现象，在我国的民事立法中表现得非常突出，首当其冲的依然是物权法。
物权关系常常涉及社会公共利益，言其涉及国计民生，亦不为过。
因此，在物权法中设置一些行政法规范，既不可避免，很多时候也是非常必要的。
但无论如何，物权法终究是私法，而不是财产管理法，也不是财产政策法，其根本任务始终是调整物的归属和利用，其根本目的也始终是“定分止争”，而不是“除暴安良”。
要使物权法既保持私法的本色，又能兼顾国家利益、社会公共利益和第三人的利益，立法者就必须在立法技术尤其是规范设置上下功夫。
如果一遇到涉及公共利益的物权问题，就只有将行政法规范或刑法规范搬到物权法来这一种办法，那物权法不变成公法都不可能了。
如果真有那么一天，法院行政庭的法官们可就忙开了，因为大多数人都拿着物权法去打行政官司了。
要使“自治”与“管制”兼顾，公法与私法协调，从立法技术上讲，就是要在适当的地方铺设好通往公法（行政法）的适当管道，既不要让物权法吞没行政法，也不要让行政法吞没物权法。
然而，从我国物权法的规范配置来看，这一要求的实现还有相当的距离。
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论民法中的半强制性规范西南政法大学研究生课程论文民法学科目论文题目：论民法中的半强制性规范民商法学院知识产权法专业 2010 级 4 班学号 20100301250887姓名宋昕哲任课教师王洪蒙小阳评阅成绩西南政法大学研究生课程论文二〇一〇年十二月二十三日敬启尊敬的王老师、蒙老师：我提交的课程论文是受老师课堂讲授启发下进行的研究工作及取得的研究成果。
论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加了特别标注。
由于自身理论水平尚待进一步提升，不当之处还请老师指正。
衷心感谢老师对学生理论知识提高以及论文研究完成的悉心指导！论文作者：联系电话：论民法中的半强制性规范宋昕哲（西南政法大学民商法学院；重庆400031）[摘要] 任意性规范由于其“自治性”容易产生民事主体之间“以强凌弱”的负面效应，且难以解决民事法律关系产生的社会性负面影响问题。
强制性法律规范虽然具有维护民事主体之间实质平等和保护社会公共利益的功能，但由于其“管制性”可能有碍于经济自由，且无法调动民事主体在不违反公序良俗原则下自主意志的积极性。
因此，将以贯彻和体现特定公共政策为取向的民法规范的一部分赋予强制性，是法律规范优化设置的上佳选择。
这种只有部分强制性的民法规范就是半强性制规范。
[关键词] 半强制性规范；强制性规范；补充性的任意性规范；公序良俗原则；半强制性规范,恰如施瓦布教授所言,“可以理解为是向法律关系中较弱的或更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是强制性的。
这种情形中的强制性质常常是单方面的,也就是说,对于这种法律规范,不可以作出有损于但可以作出有利于需要保护一方的变通(这种类型的明确规定主要是在住房租金法和消费者保护法中)。
”[1]台湾地区学者黄越钦先生认为,“自治性规范与法规范有时会发生冲突,一般而言,国家公法属强行法、自治性规范属任意法,强行法之违反非当然无效,由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调,因此在强行法违反时,仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果,如果对劳工不利时,当然无效,对劳工有利者则为有效。
由于这种有利与否的考虑,遂使社会法制产生另一项素来在法律制度中所不曾存在的原则,即在强行法与任意法的分类外,尚将强行法区分为“绝对强行法”与“相对强行法”。
违反前者时为绝对无效,违反后者时,则需衡量其是否对弱势主体有利,才决定其为有效或无效。
”[2]台湾学者王泽鉴教授也就此论及,“值得注意的是,所谓的‘半强行性法规’,即将强行法与任意法的对立性予以相对化,仅使法律规定的一部分具有强行性。
……如何善待此类半强行性法规,以保护居于弱势的劳工、消费者及承租人,是一个值得深入研究的课题。
”[3]半强制性法律规范体现了保护消费者或劳动者利益的公共政策,并籍此发挥着保护社会公共利益的功能。
如果当事人在合同中所作出的约定,与现行法的规定相较,更加有利于消费者或劳动者利益的保护,自然允许,该项规定就对应着补充性的任意性规范;如果当事人的约定与现行法的规定相较,不利于对消费者或劳动者利益的保护,该约定属于排除强制性规范适用的约定,自当禁止,该项规定就对应着强制性规范。
故所谓半强制性规范,即有时发挥补充性任意性规范的功能,有时发挥强制性规范功能的法律规范。
一、半强制性规范的识别在法学研究者研究活动以及裁判者的裁判活动中，存在三个最为基础的问题：如何妥当识别其所面对的法律规范是半强制性规范？如何区分半强制性规范与补充性任意性规范？如何区分强制性规范与半强制性规范？下面将对三个问题分别予以说明。
（一）半强制性规范的识别是否是半强制性法律规范，关键在于该法律规范在完全排除契约内容自由，换言之，该法律规范是否兼具补充性的任意性规范与强制性规范的特点，是否在“自治”与“管制”之间留有选择的余地。
例如我国《合同法》第302条第1款规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
”由于客运合同中的旅客并非一般的民事主体，而是应收法律予以特别保护的民事主体——消费者。
假如承运人与旅客约定，即使是由于旅客自身的重大过失导致旅客遭受人身伤亡，承运人仍然要承担责任，较之法律规范该合同更有利于保护消费者的利益，该约定有效；假如双方未约定伤亡责任承担，则法律规则可以成为法官裁判的依据，这个意义而言，此规范具有补充性的任意性规范的特点。
而假如约定只要承运人证明其无过错就不承担责任，此约定不利于消费者利益的保护，该约定无效，此时规范具有强制性规范的特点。
该法律规范兼具补充性的任意性规范与强制性规范的特点，故此项规范属于半强制性规范。
（二）半强制性规范与补充性的任意性规范所谓补充性的任意性规范，是在民事主体未就相关事项作出自主决定时，替代民事主体自主决定的任意性规范。
《中华人民共和国民二、半强制性规范的存在基础民法中之所以存在半强制性规范,与以特别保护弱势群体的利益、平衡个人利益与社会利益关系以及实现价值多元等因素有关。
详述如下:（一）民事主体实质不平等从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是近代民法的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。
在这样的前提下，仍然将民事主体进行抽象性的处理是不合适的。
交易过程中民事法律关系主体双方如有一方属于所谓的消费者或劳动者,由于其与生产者、经营者以及雇主等商事主体间信息的不对称,也由于他们之间经济实力以及交易能力上的差别,消费者以及劳动者沦为社会的弱势群体。
星野英一先生认为,近代私法中人之地位可以归纳为如下几点:“承认所有的人的法律人格完全平等”,由此所肯认的法律人格虽是“可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”,但它却是不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人;并且,在其背后的是“在理性、意思方面强而智的人像”。
民法上对人的对待向现代法变迁,可以作如下概括:首先是“从对所有的人完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变,关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”,从“法律人格的平等向不平等的人”的转变,在其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。
”[5]这一论述,恰是近代私法向现代私法演变过程中,消费者与劳动者命运转换的真实写照。
面对生产者、经营者与消费者以及雇主与劳动者之间的分化和对立,民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。
立法上形式平等无法在现实生活中体现出来，由此产生的结果就是处于弱势地位的人的正当权利在无形中被剥夺。
弱式意义上的平等对待日渐受到重视。
具体表现为在生活消费领域内,将民事主体区分为生产者、经营者和消费者,分别设置相应的法律规则。
并将无法通过消费者自身力量予以维护的消费者利益作为社会公共利益对待,侧重对消费者利益的特殊保护。
而在雇佣劳动领域内,则将民事主体区分为雇主和劳动者,分别设置相应的法律规则。
也将无法通过劳动者自身力量予以维护的劳动者利益作为社会公共利益对待,侧重对劳动者利益的特殊保护。
（二）个人利益与社会利益难以协调一致——合同负外部性问题“私法自治”建立在社会利益与个人利益一致性理论预设基础之上：虽然市场中的理性人所追求的是个人的利益，但在满足个人利益的同时，他也不自觉地促进了社会利益的实现。
因此，自由是实现社会利益和社会公正的最佳方法。
亚当·斯密论述道：“在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的、这也并不因为事非出于本意，就对社会有害。
他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。
”[6]然而，随着经济的不断发展，自由竞争的市场经济逐渐走向了它的反面，垄断、不完全竞争、外部性不经济等问题接踵而至，这些现象在经济学上被称为“市场失灵”。
民事主体进行民事活动，签订合同设立民事法律关系时，由于较少考虑民事活动本身对社会利益的影响，合同的外部性问题由此产生。
英国学者阿狄亚恰切地指出，经济的外部性效应在民法上“是指影响第三人的自由交易的某些方面的效果，并且可以看到，即使一个交易对于订立合同的双方当事人都是有力的，如果存在超过私人所得的外部经济效果，它将是不符合公共利益的。
”[7]合同的外部性可分为合同正外部性与合同负外部性。
合同正外部性是指合同既有利于合同相对人，又有利于社会公益；合同的负外部性是指仅合同相对人受益，但社会利益并未增加甚至遭受损失，此时个人利益与社会利益并不一致。
合同的负外部性是导致市场失灵的重要原因之一，对于这一问题的解决，法律自然责无旁贷。
法律在克服合同相对性以及解决市场失灵问题时，主要手段之一便是将大量半强制性规范引入到民法中来，私法自治原则的独占地位由此发生了动摇。
（三）实现多元价值正如法理学学者张文显指出的，“法律价值是一个多种要素构成、以多元形态存在的体系。
在社会发展的每个阶段和每个特定时期，总是有一种价值处于首要地位，其他价值处于次要地位。
但这决不意味着该首要价值是排他的，次要价值是无关紧要的。
”[8]这一判断同样适用于民法。
民法以“私法自治”为自己的核心理念，以自由作为自己的根本价值追求。
但这决不意味着自由是民法追求的唯一价值，秩序、安全、争议等价值要素自始自终都在民法的价值要素中占有十分重要的地位。
事实上，私法为了实现多元的价值目标，分别设置了不同的规范。
为了实现自由的价值目标，各国私法均设置了大量的任意性规范，而为了实现秩序、安全和正义等价值目标，各国私法又分别设置了不同类型的强制性规范以及半强制性规范。
例如，在民事特别法中，以维护交易安全为目的的规范为数甚多，尤以票据法为最。
在票据法中，关于票据的无因性、文义性、要式性等规定，都是基于秩序以及安全的考虑而设置的规范。
这些旨在维护秩序和保护交易安全的规范都是不是任意性规范，而是强制性或半强制性规范。
三、半强制性规范的功能半强制性规范首先是为了保护弱势群体的利益。
德国学者大多从此角度论述此类规范的功能。
沃尔夫教授尝言,所谓的“半强制性规范”,就其为维护需受保护的合同当事人利益而强制性地规定了一些最低标准而言,体现了一种新的保护方式。
只有在有利于受保护的合同当事人的利益情况下,才能偏离这些规范,而不得以不利于该当事人利益的方式偏离这些规范。
以此方式,合同自由并没有受到完全的限制,而是就有利的约定而言发生效力。
台湾地区学者陈自强教授认为“法律规定一旦为强行规定,不可能又为任意规定,逆之则不尽然。
……物之瑕疵担保的规定,基本上属于任意规定,但若在定型化契约条款被排除其适用,在保护消费者的范围内,任意规定转化为强行规定,契约自由受到限制。
学说称此种情形为任意规定的半强行化。
”[9]设置半强制性规范,是为了让相关法律规则富有弹性,以较好地兼顾意思自治原则的实现和对社会公共利益的维护。