建设工程项目法律风险防控培训稿PPT幻灯片课件
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建筑施工企业法律风险防范(课堂PPT)
➢ 第三种情形： 以不具备支付条件为由拒付。这种情形往往发生在以形像进 度为支付进度款节点的工程中，比如认为中间验收未通过。
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第二部分 施工企业如何应对新形
势下的法律风险
•
2、施工单位加强进度结算的措施
•
第一、在签约时充分理解并运用建设部示范文本和《建设工程价款结算
暂行办法》。
•
（1）《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）的关于进度
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第二部分 施工企业如何应对新形 势下的法律风险
• 一、重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险
• 1、[案例]
•
某建筑公司承接了深圳某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定为
2000万元。（备注：合同签订时承包方并没有仔细看施工图，为了少交保证
金，合同约定的暂定价远远少于实际造价）。合同约定的付款方式为垫资至 主体结构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%，在竣工验收且完 成竣工结算后付至95%，合同约定工期为2004年4月30日开工，2005年12月31 日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付3万元的违约金， 该工程通过竣工验收的时间2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月购房小 业主已陆续入伙，房产已基本销售完毕。双方于2007年1月完成竣工结算，结 算的工程总造价是人民币3600万元。结算完成时业主尚欠承包商500万元工程 款未付，业主随即向深圳市中级人民法院起诉，要求承包商承担逾期竣工的 违约金1725万元。承包商提起反诉，要求业主支付工程款本金及利息约700万 元，支付停窝工损失约600万元，本诉和反诉加起来的争议金额超过合同约定 价款。
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第二部分 施工企业如何应对新形 势下的法律风险
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第二部分 施工企业如何应对新形
势下的法律风险
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2、施工单位加强进度结算的措施
•
第一、在签约时充分理解并运用建设部示范文本和《建设工程价款结算
暂行办法》。
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（1）《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）的关于进度
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第二部分 施工企业如何应对新形 势下的法律风险
• 一、重视合同条款审查、加强过程控制，防范垫资风险
• 1、[案例]
•
某建筑公司承接了深圳某业主的住宅小区建设工程，合同约定暂定为
2000万元。（备注：合同签订时承包方并没有仔细看施工图，为了少交保证
金，合同约定的暂定价远远少于实际造价）。合同约定的付款方式为垫资至 主体结构封顶，主体结构封顶后三个月内付垫资款的85%，在竣工验收且完 成竣工结算后付至95%，合同约定工期为2004年4月30日开工，2005年12月31 日竣工。合同约定每延期竣工一天，则承包商需向业主支付3万元的违约金， 该工程通过竣工验收的时间2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月购房小 业主已陆续入伙，房产已基本销售完毕。双方于2007年1月完成竣工结算，结 算的工程总造价是人民币3600万元。结算完成时业主尚欠承包商500万元工程 款未付，业主随即向深圳市中级人民法院起诉，要求承包商承担逾期竣工的 违约金1725万元。承包商提起反诉，要求业主支付工程款本金及利息约700万 元，支付停窝工损失约600万元，本诉和反诉加起来的争议金额超过合同约定 价款。
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第二部分 施工企业如何应对新形 势下的法律风险
建筑施工企业法律风险防范ppt课件
2019年3月31日星期日
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第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险
3、垫资的法律风险防范措施 对建设单位（特别是首度合作的建设单位）进行严格 的资信调查； 争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证； 仔细审查合同条款，明确垫资的范围和垫资款偿还的 时间和条件 深化中间结算、及时催讨垫资款，如出现拖欠的应及 时采取救济措施。
2019年3月31日星期日
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第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险
（2）《建设工程价款结算暂行办法》关于进度款结算的规定主要有： 第十三条 工程进度款结算与支付应当符合下列规定： 1）承包人应当按照合同约定的方法和时间，向业主提交已完工程量的报告。 2）业主收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的 工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的， 按合同执行。 工程进度款支付 1）根据确定的工程计量结果，承包人向业主提出支付工程进度款申请，14天内， 业主应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工 程进度款… 2）业主超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向业主发出要求 付款的通知… 3）业主不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工 无法进行，承包人可停止施工，由业主承担违约责任。
2019年3月31日星期日
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第二部分 施工企业如何应对新形势下的法律风险
2、施工单位加强进度结算的措施
第一、在签约时充分理解并运用建设部示范文本和《建设工程价款结算暂行办 法》。 （1）《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）的关于进度款结算的 规定主要有：
25、工程量的确认 25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。 工程师接到报 告后7天内按设计图纸核实已完工程量。 25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程 量即视为被确认…. 26、工程款（进度款）支付 26.1在确认计量结果后14天内，业主应向承包人支付工程款（进度款）。 26.3业主超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向业主发出要求付款 的通知， 26.4业主不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工 无法进行，承包人可停止施工，由业主承担违约责任。
建筑施工企业法律风险防范的主要问题PPT课件
第78条规定的四种情形 （3）法律后果 （4）行政后果 （5）劳务分包除外
第一讲 依法做好前期合同签订工作是 施工企业防范法律风险的前提
（二）无效合同的处理（当事人之间） 1、处理原则：
无效合同按有效处理（工程结算时） 2、处理方式： （1）经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款 ①法律依据 ②实践依据 （2）竣工验收不合格： ①修复后经竣工验收合格 ②修复后经竣工验收不合格 ③因建筑工程不合格造成的损失，发包人有过错的
后由于业主方多次进行设计变更、增加工程 量及业主方迟延支付工程款使得该工程工期拖延 、费用增加，A企业多次向业主方提出工期和费用 的索赔，业主方不予认可，并以A企业非法转包为 由，向法院提起与A企业解除合同的诉讼。
案例：2007年，A公司将位于烟台市某小区住宅共12栋商 品住宅的土建、安装工程发包给B公司施工，签订了建设 工程施工合同。该合同适用的是建设部和国家工商总局制 定的GF-1999-0201建设工程施工合同示范文本。2008年6 月工程竣工后，B公司向A公司递交了竣工结算报告，在合 同约定的审核期28天内，A公司未给予回复。B公司起诉到 法院，要求A公司支付工程款及利息共4000余万元，并要 求确认对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。诉状中 称“因A公司未在约定期限内对B公司提交的竣工结算文件 予以答复，根据双方合同约定，视为A公司认可B公司提交 的竣工结算报告”。B 公司主张的依据是双方签订的建设 工程施工合同约定了结算条款“适用建设部、财政部发布 的规章”，即发包人收到承包人递交的竣工结算报告在约 定期限内不予回复，视为发包人认可承包人递交的结算报 告。
同效力，仅明确结算依据。
第一讲 依法做好前期合同签订工作是 施工企业防范法律风险的前提
四、合同的解除问题 1、原则:
第一讲 依法做好前期合同签订工作是 施工企业防范法律风险的前提
（二）无效合同的处理（当事人之间） 1、处理原则：
无效合同按有效处理（工程结算时） 2、处理方式： （1）经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款 ①法律依据 ②实践依据 （2）竣工验收不合格： ①修复后经竣工验收合格 ②修复后经竣工验收不合格 ③因建筑工程不合格造成的损失，发包人有过错的
后由于业主方多次进行设计变更、增加工程 量及业主方迟延支付工程款使得该工程工期拖延 、费用增加，A企业多次向业主方提出工期和费用 的索赔，业主方不予认可，并以A企业非法转包为 由，向法院提起与A企业解除合同的诉讼。
案例：2007年，A公司将位于烟台市某小区住宅共12栋商 品住宅的土建、安装工程发包给B公司施工，签订了建设 工程施工合同。该合同适用的是建设部和国家工商总局制 定的GF-1999-0201建设工程施工合同示范文本。2008年6 月工程竣工后，B公司向A公司递交了竣工结算报告，在合 同约定的审核期28天内，A公司未给予回复。B公司起诉到 法院，要求A公司支付工程款及利息共4000余万元，并要 求确认对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。诉状中 称“因A公司未在约定期限内对B公司提交的竣工结算文件 予以答复，根据双方合同约定，视为A公司认可B公司提交 的竣工结算报告”。B 公司主张的依据是双方签订的建设 工程施工合同约定了结算条款“适用建设部、财政部发布 的规章”，即发包人收到承包人递交的竣工结算报告在约 定期限内不予回复，视为发包人认可承包人递交的结算报 告。
同效力，仅明确结算依据。
第一讲 依法做好前期合同签订工作是 施工企业防范法律风险的前提
四、合同的解除问题 1、原则:
工程项目风险管理培训ppt课件
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2.l工程风险管理和处理风险的 主要方法
• 工程风险管理是一门相当新的学科,它系 统地将处理业务上风险的途径程序化。 风险管理的程序一般为预测、分析、评 价和处理四个阶段。
10
2•1 风险预测
• 风险虽然具有不确定性,但并非不可知,绝大多数是可以 预测的。在风险理论中,将风险事故发生率称为风险概 率。风险概率在一段时间、一定范围内是稳定的。例 如,工期延误事件、工程设计变更事件,几乎在每一个工 程施工阶段都会发生,这就使这些风险事件概率,相对稳 定存在。风险虽然可以预测,但这种预测也不是轻而易 举。预测风险的方法要依靠观察、掌握有关的知识、 调查、采访、参考有关资料、熟悉法律法规、听取专 家意见,特别是要有丰富的处理风险的经验。准确地对 风险做出预测,就可以掌握适当处理风险的方法。
6
1•2 经济方面的风险
• 1•2•1 招标文件招标文件是投标的主要依据,特别是 投标者须知,设计图纸,工程质量要求、合同条款,以及 工程量清单,都潜在着经济风险,必须仔细分析进行研 究。
• 1•2•2 要素市场价格要素市场包括劳动力市场、材 料市场、设备市场,这些市场的价格变化,特别是价格 上涨因素,直接影响着工程承包价格。
15
• 2•2•3 签订完善的施工合同
• 基于“利益原则”作为承包商宁可不承包工程,也不能 签订不利的,独立承担过多风险的合同。在工程施工过 程中存在很多风险,问题是由谁来承担。减少或避免风 险是施工合同谈判的重点。通过合同谈判,对合同条款 拾遗补缺,尽量完整,防止不必要的风险;通过合同谈判, 使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平,对不可避 免的风险,由双方合理分担。使用合同示范文本(或称标 准文本)签订合同是使施工合同趋于完善的有效途径。 由于合同示范文本内容完整。条款齐全,双方责权利明 确、平衡,从而风险较小,对一些不可避免的风险,分担 也比较公正合理。政府主管部门或中介机构,要提供不 同类型工程施工合同示范文本,并不断修订和完善条款 内容,对承发包双方签订合同和控制风险都是十分有利1。6
2.l工程风险管理和处理风险的 主要方法
• 工程风险管理是一门相当新的学科,它系 统地将处理业务上风险的途径程序化。 风险管理的程序一般为预测、分析、评 价和处理四个阶段。
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2•1 风险预测
• 风险虽然具有不确定性,但并非不可知,绝大多数是可以 预测的。在风险理论中,将风险事故发生率称为风险概 率。风险概率在一段时间、一定范围内是稳定的。例 如,工期延误事件、工程设计变更事件,几乎在每一个工 程施工阶段都会发生,这就使这些风险事件概率,相对稳 定存在。风险虽然可以预测,但这种预测也不是轻而易 举。预测风险的方法要依靠观察、掌握有关的知识、 调查、采访、参考有关资料、熟悉法律法规、听取专 家意见,特别是要有丰富的处理风险的经验。准确地对 风险做出预测,就可以掌握适当处理风险的方法。
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1•2 经济方面的风险
• 1•2•1 招标文件招标文件是投标的主要依据,特别是 投标者须知,设计图纸,工程质量要求、合同条款,以及 工程量清单,都潜在着经济风险,必须仔细分析进行研 究。
• 1•2•2 要素市场价格要素市场包括劳动力市场、材 料市场、设备市场,这些市场的价格变化,特别是价格 上涨因素,直接影响着工程承包价格。
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• 2•2•3 签订完善的施工合同
• 基于“利益原则”作为承包商宁可不承包工程,也不能 签订不利的,独立承担过多风险的合同。在工程施工过 程中存在很多风险,问题是由谁来承担。减少或避免风 险是施工合同谈判的重点。通过合同谈判,对合同条款 拾遗补缺,尽量完整,防止不必要的风险;通过合同谈判, 使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平,对不可避 免的风险,由双方合理分担。使用合同示范文本(或称标 准文本)签订合同是使施工合同趋于完善的有效途径。 由于合同示范文本内容完整。条款齐全,双方责权利明 确、平衡,从而风险较小,对一些不可避免的风险,分担 也比较公正合理。政府主管部门或中介机构,要提供不 同类型工程施工合同示范文本,并不断修订和完善条款 内容,对承发包双方签订合同和控制风险都是十分有利1。6
房屋建筑工程领域的法律风险防范与诉讼案件管理培训课件
一、母揽子干: 转包、挂靠还是内部承包经营
3
二、“母揽子干 ”的法律后果
三、母揽子干”问题的合规建议
3 停工合法性
PART
3 停工合法性
01 甲方要求停工
02
停工法律依据：1.无施3 工许可证；2.经催告，未支付合
同欠款；3.不安抗辩权
03
合同停工依据：一般约定多长时间未施工，双方均有权 主张停工
550629.48元、因未及时修复赔偿业主损失233116元； （5）要求反诉被告承担两次鉴定评估费用合计1079248元； （6）反诉费由反诉被告承担。
6 案例分析
4、质量鉴定： 市工程质量检测有限公司于2016年11月25日作出《质量鉴定报告书》，鉴定结论： 认为委托鉴定的9项质量问题中：第1、2、3项涉及的地面和楼板裂缝是在温度变化作用下产生的
收缩变形裂缝，但与施工操作工艺不细和施工措施不利有关，属施工原因。该类裂缝不影响结构安 全，但有的楼板裂缝已形成渗漏，影响使用功能和结构耐久性，应采取措施处理。
第2项的地面起砂、起鼓脱层是地面表层强度不足造成的，为施工操作工艺不细和施工措施不利导 致，属施工原因。地面起砂影响使用功能，应采取措施处理。
6 案例分析
8、二审判决： 本案二审于2018年4月27日开庭审理，7月12日我公司收到二审判决书，判决内容如下： （1）撤销民事判决； （2）我公司于本判决生效之后3日内向房地产开发有限公司赔偿损失5087866.3元； （3）驳回我公司本诉请求； （4）驳回房地产开发有限公司其他反诉请求。 本判决驳回了一审判决中我公司的利息索赔。 我公司于2018年7月16日支付公司5087866.3元执行款。
6 案例分析
3.反诉请求 2016年4月28日，公司向市区人民法院提起反诉，请求：
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二、“母揽子干 ”的法律后果
三、母揽子干”问题的合规建议
3 停工合法性
PART
3 停工合法性
01 甲方要求停工
02
停工法律依据：1.无施3 工许可证；2.经催告，未支付合
同欠款；3.不安抗辩权
03
合同停工依据：一般约定多长时间未施工，双方均有权 主张停工
550629.48元、因未及时修复赔偿业主损失233116元； （5）要求反诉被告承担两次鉴定评估费用合计1079248元； （6）反诉费由反诉被告承担。
6 案例分析
4、质量鉴定： 市工程质量检测有限公司于2016年11月25日作出《质量鉴定报告书》，鉴定结论： 认为委托鉴定的9项质量问题中：第1、2、3项涉及的地面和楼板裂缝是在温度变化作用下产生的
收缩变形裂缝，但与施工操作工艺不细和施工措施不利有关，属施工原因。该类裂缝不影响结构安 全，但有的楼板裂缝已形成渗漏，影响使用功能和结构耐久性，应采取措施处理。
第2项的地面起砂、起鼓脱层是地面表层强度不足造成的，为施工操作工艺不细和施工措施不利导 致，属施工原因。地面起砂影响使用功能，应采取措施处理。
6 案例分析
8、二审判决： 本案二审于2018年4月27日开庭审理，7月12日我公司收到二审判决书，判决内容如下： （1）撤销民事判决； （2）我公司于本判决生效之后3日内向房地产开发有限公司赔偿损失5087866.3元； （3）驳回我公司本诉请求； （4）驳回房地产开发有限公司其他反诉请求。 本判决驳回了一审判决中我公司的利息索赔。 我公司于2018年7月16日支付公司5087866.3元执行款。
6 案例分析
3.反诉请求 2016年4月28日，公司向市区人民法院提起反诉，请求：
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5
法院经审理查明后认为，被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给
施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定，原告兰太公司与被告鑫蓝公
司签订的建设工程合同应当认定无效。
评析： 上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是《合同法》第五十二条第五项的规定：即“违反法律、白合同的法律适用
最高院解释：第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过 备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
省高院解释：十五、如何认定“黑白合同”？ 认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质
量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因， 承、发包双方以会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式所形成的书面文件，不应认 定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同 实质性内容的其他协议”。
4
兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案
2014年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝 公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质 量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。合同签订后，鑫 蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表有发现工程质量存在 严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地 最具实力的建筑企业，所承建的工程质量优良，却为何在这项工程中出现上述问题？经过调查，兰太 公司虽然与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地一支没有资质的农民施工队（以下简 称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁 止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议，协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的 营业执照和公章以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公 司对工程不进行任何管理，不承认任何责任，只提取工程价款5%的管理费。兰太公司签施工合同时， 见对方（实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结 果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程 合同应为无效，要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实施施工，但合同是兰太公司与 鑫蓝公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均继续履行合同；而且，继续由施工队施 工，本公司加强对施工队的管理。对此，兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合同无效，而且本 公司已失去了对其信任，所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见，兰太公司遂诉诸至 法院。
最高人民法院《关于适用《合同法》若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合 同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为 依据确认合同效力。根据 《建筑法》，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动。超越本企业资质或者没有 资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效。
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（一）合同的形式 建设工程施工合同往往涉及工程量较大，履行周期长，当事人的权利、义务关系复杂，因而《合同法》 第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”也就是说，“书面形式”是法律对建设工程合同 形式的严格要求。
（二）建设工程施工合同效力的认定 建设工程施工合同常见的无效情形： 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同； 这种行为往往比较隐蔽，在双方没有产生纠纷的情况下很难认定和查处。最常见的形式是挂靠、联营、 假内部承包、将包工头聘 为承包人的项目经理等。 3、必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施工合同； 4、非法转包、违法分包建设工程施工合同； 5、其他无效的情形（《合同法》第52条） 如：双方当事人恶意串通损害国家、集体或他人的利益而签订的合同；
《建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用 其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、 营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定 “承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的， 建设工程施工合同无效。”
2
1、建设工程施工合同的组成
施工合同的组成文件一般包括： 1）本合同协议书
2）中标通知书
3）招标书及其附件
4）本合同专用条款 5）本合同通用条款 6）标准、规范及有关技术文件
建设工程 施工合同
7）施工图纸、地勘资料、图纸审查报告以及相应回复、补遗等
8）工程量清单
9）工程报价单或预算书 合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件视为本合同的组成部分。
建设工程项目 法律风险防范
法律事务部
1
概述
主要流程
一、施工合同的签订 1、建设工程施工合同的组成 2.黑白合同的法律适用 3.挂靠的概念及风险防范
二、合同签订后的施工阶段 1.签证、联系单等关键函件的实务应用 2.工期索赔与反索赔的风险防范
三、合同履行后的工程交付 1.工程质量的法律风险 2.工程保修期满后的诉讼风险控制
法规的强制性规定”的合同无效。“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益” 是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对 社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定，其中建设工程施工合 同的承包人应具有承包工程的施工资质。
法院经审理查明后认为，被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并出借营业执照、公章给
施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定，原告兰太公司与被告鑫蓝公
司签订的建设工程合同应当认定无效。
评析： 上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是《合同法》第五十二条第五项的规定：即“违反法律、白合同的法律适用
最高院解释：第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过 备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
省高院解释：十五、如何认定“黑白合同”？ 认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质
量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因， 承、发包双方以会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式所形成的书面文件，不应认 定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同 实质性内容的其他协议”。
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兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案
2014年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑公司（以下简称鑫蓝 公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质 量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合同。合同签订后，鑫 蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表有发现工程质量存在 严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。令兰太公司不解的是，鑫蓝公司明明是当地 最具实力的建筑企业，所承建的工程质量优良，却为何在这项工程中出现上述问题？经过调查，兰太 公司虽然与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地一支没有资质的农民施工队（以下简 称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁 止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议，协议约定，施工队可以借用鑫蓝公司的 营业执照和公章以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工队负责施工，鑫蓝公 司对工程不进行任何管理，不承认任何责任，只提取工程价款5%的管理费。兰太公司签施工合同时， 见对方（实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑，因而导致了上述结 果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双方所签订的建设工程 合同应为无效，要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实施施工，但合同是兰太公司与 鑫蓝公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均继续履行合同；而且，继续由施工队施 工，本公司加强对施工队的管理。对此，兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合同无效，而且本 公司已失去了对其信任，所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见，兰太公司遂诉诸至 法院。
最高人民法院《关于适用《合同法》若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合 同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为 依据确认合同效力。根据 《建筑法》，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动。超越本企业资质或者没有 资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效。
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（一）合同的形式 建设工程施工合同往往涉及工程量较大，履行周期长，当事人的权利、义务关系复杂，因而《合同法》 第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”也就是说，“书面形式”是法律对建设工程合同 形式的严格要求。
（二）建设工程施工合同效力的认定 建设工程施工合同常见的无效情形： 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同； 这种行为往往比较隐蔽，在双方没有产生纠纷的情况下很难认定和查处。最常见的形式是挂靠、联营、 假内部承包、将包工头聘 为承包人的项目经理等。 3、必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施工合同； 4、非法转包、违法分包建设工程施工合同； 5、其他无效的情形（《合同法》第52条） 如：双方当事人恶意串通损害国家、集体或他人的利益而签订的合同；
《建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用 其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、 营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定 “承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的， 建设工程施工合同无效。”
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1、建设工程施工合同的组成
施工合同的组成文件一般包括： 1）本合同协议书
2）中标通知书
3）招标书及其附件
4）本合同专用条款 5）本合同通用条款 6）标准、规范及有关技术文件
建设工程 施工合同
7）施工图纸、地勘资料、图纸审查报告以及相应回复、补遗等
8）工程量清单
9）工程报价单或预算书 合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件视为本合同的组成部分。
建设工程项目 法律风险防范
法律事务部
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概述
主要流程
一、施工合同的签订 1、建设工程施工合同的组成 2.黑白合同的法律适用 3.挂靠的概念及风险防范
二、合同签订后的施工阶段 1.签证、联系单等关键函件的实务应用 2.工期索赔与反索赔的风险防范
三、合同履行后的工程交付 1.工程质量的法律风险 2.工程保修期满后的诉讼风险控制
法规的强制性规定”的合同无效。“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益” 是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对 社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定，其中建设工程施工合 同的承包人应具有承包工程的施工资质。