德国和美国违宪审查制度之比较(1)

德国和美国违宪审查制度之比较(1) 内容提要：德国和美国违宪审查的形式不同：德国的宪法诉讼具有独立性，美国的违宪审查具有“附带”性；美国的违宪审查仅指对联邦法律和州法律的审查，德国宪法法院管辖权的范围远比美国宽泛，但两国的宪法都没有“私法化”；两国的违宪审查都已经介入政治问题，而且这种介入都有加强的趋势，只是介入的手段和方式有所不同。

德、美两国的违宪审查机制值得我们借鉴，但借鉴什么？怎么借鉴？则有待于进一步研究。

关键词：违宪审查，宪法诉讼，宪法法院，政治司法化，借鉴
德国和美国都建立了较为完备的违宪审查机制，但毕竟两国国情不完全相同，建立违宪审查制度的时代背景也有差异，因此，其违宪审查制度又各有千秋。

美国开司法机关进行违宪审查之先河，德国则成为宪法诉讼模式的典范；德国的违宪审查是以宪法诉讼的方式独立进行的，而美国并没有独立的宪法诉讼，其违宪审查是在普通诉讼中“附带”进行的；德国宪法诉讼的范围极其宽泛，而美国的违宪审查仅指对立法（包括联邦国会立法和州立法）的司法审查；两国的违宪审查都涉及到、并且越来越多地涉及到政治领域，只是涉及的手段和方式有所不同。

德国和美国的违宪审查制度在世界范围内都有较大的影响，在长期的宪政实践中都展示了自己独特的魅力，成为
许多国家建立违宪审查制度的范本。

在中国法制建设的今天，在我们还没有建立健全自己的违宪审查制度之时，借鉴美国与德国的相对成熟的经验是必要的，也是可能的。

这需要我们静下心来认真地研读它们的制度，探讨这些制度背后的思想，以及这些制度在什么样的时间、地点、条件下得以成活……最后我们还是要回到中国的问题上来，毕竟研究他们是为了启示我们，是为了有助于解决中国的实际问题。

当然，文本绝对承担不了这么宏大的使命，笔者在此只是从一个侧面比较了德美两国违宪审查制度的某些特点，以期对建立健全中国的违宪审查制度能够有些许启示。

一违宪审查的形式不同：德国的宪法诉讼具有独立性，美国的违宪审查具有附带性
（一）德国宪法诉讼的独立性
德国的宪法诉讼是独立进行的，有独立的宪法法院，独立的宪法诉讼程序，独立的宪法判决。

宪法案件由相应的当事人直接向宪法法院提起，例如宣告丧失基本权利案、政党违宪案、选举审查案、总统弹劾案、法官弹劾案、机关争议案、联邦与州争议案、抽象法律法规审查案等，都由相应的法定部门或相关人员直接向宪法法院提出。

[1]即便是在普通诉讼中法院“发现”法律“违宪”时（即当事人认为该案件适用的法律违反宪法而向法院提出违宪审查建议并被法院接受），法院要立即停止诉讼程序，将案件“移交”给宪
法法院审理，[2]一般法院自己不能进行违宪审查。

宪法法院接到移送过来的案件后只对其中的法律问题进行裁判，[3]“而不审理发生于当事人之间的具体的权利义务关系”，[4]“不能干预原适用该法律所审理的具体的民事案件或刑事案件，更不得代替原审的一般法院所审理的民事、刑事案件”，[5]宪法法院和原审法院的管辖权之间有严格的界定。

虽然宪法法院在宪法诉讼的审理中要参照原审案件的具体事实，如在宪法诉讼中原案件的诉讼当事人可以陈述意见、参加言辞辩论（因为宪法法院的判决最终将影响他们的利益），在场的诉讼代理人可以发言，原审法院移送案件时“应当附具卷宗”[6]等，但宪法法院并不就原审案件的事实部分进行裁决，它参照原审案件的具体案情是为了更好地审查该案中适用的法律而不是直接对原案件作出裁决，是为了便于对该法律是否违宪作出正确的判断。

宪法法院审查完毕后，将审查结果告知提交违宪审查的法院，该法院再继续其审判，根据宪法法院的审查结论确定该案的法律依据并对该案作出终审裁决。

如果当事人违宪审查的建议不被法院接受，“不移交宪法法院就其合宪性进行审查，则可以直接依据该法律作出法律裁判。

在普通法院作出终审法律裁判后，公民可以就作为普通法院所作的终审法律裁判依据的法律的合宪性，直接向宪法法院提出诉讼”。

[7]很明显，德国宪法法院的审理与普通法院的审理是分别进行的，是两个诉讼，虽然宪法
诉讼可能由一般诉讼引起（仅仅是可能，有些宪法诉讼无须普通诉讼也可以启动），但一旦引发宪法诉讼，就要中止一般诉讼，待宪法诉讼结束后才能再恢复一般诉讼，这两个诉讼是相互独立的，各有各的管辖法院，各有各的审理程序，各有各的判决，宪法法院的审理不是一般法院的“上诉审”。

因此，德国的宪法诉讼与普通诉讼是有严格界限的，在一般的普通诉讼中不能直接引用宪法，不能把宪法诉讼混同于一般诉讼，宪法诉愿案件也必须是在穷尽所有手段之后才能启动的。

我国有些宪法学者提出“宪法私法化”的论点并以德国的“第三者效力”理论作依据，认为在普通诉讼中也可以适当引用宪法，这其实是一个误解。

所谓“第三者效力”是指宪法基本权利对第三者即国家对人民之关系之外的第三者，亦即私人对私人之间的效力，主张宪法基本权利在私人的法律关系中也应当有直接的法律效力。

[8]但它其实只是德国少数学者的观点，其代表人物尼伯代在1950年发表了这一论点后“随即遭到学界的批评”，德国学界的通说对第三者效力持否定态度，认为宪法中的基本权利对私法关系只有“间接之拘束”，“基本法系将规律私人间的法律关系，委由私法去具体化。

而基本权利之功效，则只在拘束国家权力之上。

”“透过私法法规对不同案件的详为规定，辅以法院诉讼实务对权利的保障继续的发展”，是比“直接引用宪法条文来规律民事及经济法案件要具体多了。

”“基本权利，除
非在实证法明文规定外，不能由法官在诉讼时直接引用。

因为，法官不能取代立法者，此外，倘若宪法的基本权利规定可以直接适用在民事关系，则对民事法远较在行的法官必须要适用宪法理论来作为审判依据，其不妥性可想而知！因此，不得允许法官直接适用宪法之规定，避免法官权力过大，使得法治国转变为法官国。

”[9]尤其是德国联邦宪法法院在1958年的“路特案”审理中，明确表态不采用“第三者效力”理论，“否认基本权利有直接、绝对的对第三者之效力理论”，宪法法院的这种态度“受到学界的普遍赞同，也被稍后的宪法法院裁决所采纳。

”联邦宪法法院认为，“任何民法不能和基本权利相违背，并应依其精神，来予以解释。

因而，任何民法条文，必须依照基本权利之规定来适用及解释，那么私人间关于私法权利及义务的争执，不论在实质及程序上，都是民事问题，由民事法来规定。

”[10]德国的“第三者效力”理论自20世纪60年代初期展开热烈讨论以来，至80年代中期其讨论热潮已陆续消退，“近年以来”，“已经消逝”[11].因此，我国部分宪法学者重提“第三者效力”这样一个已经被德国宪法学界抛弃的理论，很可能将中国的宪政道路引入歧途，这倒不是因为该理论已经被他人所抛弃我们就不能再捡起，而是因为这个理论自身是站不住脚的。

在一般诉讼中越过普通法律直接适用宪法有违宪政的基本原理，将宪法诉讼与普通诉讼相混淆不符合分权原则，破坏了宪政的基本秩
序，“穷尽法律救济原则是世界各国违宪审查机关在处理公民提起违宪审查时，所共同遵循的一项基本原则”，[12]而我国的一些学者提出的“宪法私法化”方案是在并没有穷尽其他法律救济途径的情况下就冒然适用宪法，如“在普通法律没有明确规定的情况下直接援引宪法基本权利有关条文，结合普通法律的概括原则予以保障”，[13]“法官在具体审判私法案件的时候应该以宪法基本权利的精神来审查、解释及适用民法条文，民事法中的概括条款，如善良风俗等，可以用来实现宪法基本权利对民事关系的影响，从而间接达到以宪法来解决私法问题的效果。

”[14]既然是引用民法的概括条款，就说明它仍然属于民事诉讼而无须引用宪法（当判决既可以引用上位法又可以引用下位法时，应当以下位法为准，此时引用上位法为多余，除非下位法与上位法相冲突）。

对民法中具体规则的适用是民法问题，对民法中基本原则（概括条款）的适用也是民法问题，不能把对民法原则的适用当成一个宪法问题，“间接”适用宪法并不是宪法私法化，而是私法的直接适用，这种直接适用私法、间接适用宪法在法律实践中是没有意义的（只有立法上的意义），在具体的案件审理中宪法的这种“精神”被体现出来并不等于直接适用宪法。

在私法中是应当体现宪法的价值和精神，但这主要是立法者的任务。

至于“对民法之概括条款的‘宪法性’解释”，[15]并不能说明宪法就“私法化”了，就变成了一个
宪法“私法”适用的问题，因为依据宪法对民法作出的解释仍然是一种法律解释（民法解释），而不是宪法解释，宪法解释是对宪法的解释，而不是“依据”宪法对其它法律的解释，[16]判断法律解释的性质不是根据这种解释的依据是什么，而是这种解释的对象是什么，如果我们因为依据宪法对民法做了解释就认定它是一个宪法解释，那么在具体案件审判中法官对所适用的民法条文从伦理的角度、道德的角度所做的解释是否应当被认为是伦理解释、道德解释？在法理学上把“运用形式逻辑的方法”所作的解释称为“逻辑解释”，把“通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档安资料”所作的解释称为“历史解释”，[17]但它们都是一些解释“方法”，是解释方法的分类，而不是对解释性质的判断，把依据宪法对民法的解释等同于宪法解释，无疑是偷换了概念。

（作者：3COME未知本文来源于爬虫自动抓取，如有侵犯权益请联系service@立即删除）。