《侵权责任法》第36条第2款-第3款规定的理解和解释

《侵权责任法》第36条第2款\第3款规定的理解和解释

摘要：《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者对网络用户利用网络实施侵权行为承担连带责任的规则。如何理解、解释该条的规则，关系到如何协调言论自由、互联网技术健康发展和民事主体权益保护的问题。本文试图通过探讨法条中存在的问题，进一步明确其含义。

关键词：侵权责任法；避风港规则；红旗规则；注意义务

随着网络技术的发展，各种网络侵权案件不断发生。网络侵权具有其自身特点。一方面，侵权行为具有隐秘性、及时性，侵权结果常具不可逆性；另一方面，不宜对网络服务提供商苛以过重的注意义务和责任，否则会不适当限制网络技术发展。

《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则。但是该条第2款、第3款有些问题需要进一步明确。

一、《侵权责任法》是否借鉴了“避风港规则”和“红旗规则”

所谓“避风港规则”，指在著作权侵权案件中，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，若ISP被告知侵权，则ISP及时的移除内容，便可享受免责的保护，被认定无过错，躲进“避风港”之中。后来“避风港原则”也被应用在搜索引擎、网络存储等网络服务方面。

美国《千禧年数字版权法》（DMCA）第512条规定：对于提供信息服务和信息定位服务的服务提供商而言，只要符合法定免责条件，就可不承担侵权责任。其中重要的一项条件是：在收到权利人发出的符合法定条件的通知后，迅速移除被指称侵权的内容，或屏蔽对它们的访问。从该条的语义和结构来看，“及时移除”是一个免责条件，用以证明网络服务提供商已经尽到了合理注意义务，免其责任。“通知和移除规则”目的是：在网络服务提供商不被施加监控义务的情况下，通过“通知和移除规则”给予一个客观、可操作的标准，利于保护网络服务提供商。

我国《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”从相关法律文件和该款规定来看，借鉴了美国DMCA 规定的“避风港规则”。该条规定了“网络服务提供者被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施”和“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，其内容和结构类均似其“通知和移除规则”。

《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其

网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该用户承担连带责任。”其中的“知道”应如何解释？是否借鉴了“红旗规则”？是否应借鉴“红旗规则”？根据美国国会立法解释，“红旗标准”可归纳为：当有关他人实施侵权行为的事实和情况已像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能发现时，若网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像鸵鸟那样将头深埋入沙中，装作看不见侵权事实，则同样能认定网络服务提供者至少“应当知晓”侵权行为的存在。[1]

二、《侵权责任法》第36条第2款理解和解释存在的问题

（一）适用的主体

《侵权责任法》第36条第2款只是笼统的规定适用主体为“网络服务提供者”。是否所有的网络服务提供者均适用该法条呢？

首先，需明确“避风港规则”的目的和适用范围。“避风港规则”目的是：解决在网络服务提供商不被施加监控义务的情况下，判定网络服务提供商是否已经尽到了合理的注意义务，认定其是否具有主观过错。通过“通知和移除规则”给予其一个客观化的、可操作的标准。“避风港规则”只适用于间接侵权的情形，不适用于直接侵权。我们要区分几组概念，对于理解和解释该款较为重要：（1）所谓共同侵权行为是指加害人为二人或以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，加害人应承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为须有两个或以上主体。共同侵权中的一方主体可能是直接侵权也可能是间接侵权。（2）网络环境“中版权直接侵权”是指：若未经许可实施某种受特定专有权利控制的行为，除非这种行为属于《著作权法》规定的“限制与例外”，该行为构成对该专有权利的直接侵权。[2]网络环境中对版权间接侵权无统一概念。我国《侵权责任法》第36条已将侵害对象的范围扩大到人身权和财产权，不再限于对版权的侵害。那么对于间接侵权和直接侵权如何界定呢？笔者拙见，间接侵权和直接侵权的区分应以是否有直接的原因力造成损害结果为区分标准。所谓直接的原因力，即无需其他积极的作为帮助即可造成损害结果。直接侵权行为对损害结果的造成具有直接的原因力。间接侵权行为对损害结果的造成无直接原因力，需要借助其他的原因共同作用才能造成损害结果。常见的间接侵权的形态有帮助侵权、教唆侵权。

从法条字义和对“避风港规则”的目的、适用范围的理解来看，第36条第2款的适用范围应限于实施间接侵权的主体。若网络服务提供商实施的是直接侵权行为，应适用第36条第1款规定。

任何在网络环境中发生的侵权行为都不可能离开“网络服务提供商”的硬件设施和软件服务系统。哪些网络服务提供商可以或可能实施间接侵权行为呢？是否构成间接侵权行为和以下几个要素息息相关：注意义务、原因力、损害结果。只有违背了相应注意义务，才可能构成侵权行为（对于网络服务提供商侵权责任的规则原则，本文假设其归责原则为过错责任原则）。侵权行为与损害结果之间是否具有直接因果关系，对损害结果的造成是否具有直接原因力？只有不具备直接原因力才是间接侵权？

网络服务提供商的注意义务、侵害行为和损害后果是否具有直接因果关系，需要对网络服务提供商所提供服务的性质结合具体情况来判断。一般将网络服务提供商的服务分为四类：⑴网络接入服务（IAS），即通过自己的硬件设施向用户提供以电话线、光缆或微波的方式接入因特网服务。客户接入因特网后，服务提供商的硬件设施仅成为信息的“传输通道”，服务商并不控制信息内容。⑵网络内容服务(ICS)，即向用户提供各种类型的信息内容。例如，新浪网提供的新浪新闻。⑶主机服务(HS)，即以自己的服务器为网络用户提供存储空间，允许其上传信息，以供其他网络用户浏览下载。⑷搜索引擎服务或称为信息定位服务（ILS），即根据网络用户输入的关键词查找包含该关键词的网站和信息。

不同的网络服务具有不同的特性，对于网络服务提供商注意义务的要求也应采区分原则。对于仅提供纯粹网络接入服务(IAS)的服务提供商，一般没有合理理由知道侵权行为的发生，一般认为其没有事前审查义务也难以尽到事前审查义务。由于侵权行为发生的及时性，不应苛以(LAS)网络接入服务商过重的注意义务，通常不认为其构成侵权。对于网络内容服务（ICS），类似于报纸、电视台，这类媒体在向社会公开发布信息之前，有充分的机会对其阅读、审查和核实，服务提供商对其提供的内容具有“充分的编辑控制权”，应具有事前审查义务。因此，网络内容服务商（ICS）通常可构成直接侵权。主机服务(HS)和信息定位服务(ILS)具有特殊性。用户向网络空间上传和存储信息的过程是自动进行的，服务提供商难以事先审查。但这些信息存储在网络系统后，服务提供商却可能对其加以审查和删除，应要求其负事后审查义务，其可能造成间接侵权。