我国《物权法》关于抵押权实现的规定

我国《物权法》关于抵押权实现的规定【英文标题】Rules on the Realization of Mortgage Right in China’s Property Law【作者】曹士兵【作者单位】最高人民法院【分类】物权【总期号】 262【期刊年份】 2008年【期号】 1【页码】 34【全文】【法宝引证码】 CLI.A.1109039抵押权的实现是抵押权人行使抵押权的基本方式，《物权法》和《担保法》对此均有明确规定。

《担保法》制定于上个世纪90年代中期，在实现抵押权的制度设计方面有重大不足。

《物权法》生效后，本着便利抵押权实现的原则，在抵押权实现条件、方式、程序等方面增加了不少新的内容，确立了实现抵押权的基本法律规则，值得认真分析、研究并加以正确适用。

一、实现抵押权的条件《物权法》第195条第1款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

”依照该条规定，抵押权人实现抵押权的条件分为“债务人不履行到期债务”和“发生当事人约定的实现抵押权的情形”两种，符合其中任何一种的，抵押权人都有权实现抵押权。

债务到期，既包括合同约定的债务履行期届至，也包括债务的提前到期。

债务提前到期的条件一般由当事人约定，也可以由法律直接规定，前者如当事人约定债务人不按期支付利息时债务提前到期；后者如《合同法》第203条规定的“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以……提前收回借款”。

债务到期是抵押权人实现抵押权的法定当然条件，无需当事人通过合同约定。

当事人约定的实现抵押权的情形，属于债务到期这一抵押权实现的法定当然条件的例外，由当事人通过意思自治自行决定。

《物权法》规定当事人可以约定实现抵押权的情形，为抵押权人灵活实现抵押权提供了便利。

从立法意图上看，《物权法》允许当事人约定实现抵押权的情形，目的是防止抵押人“非正常经营行为或者恶意的行为……造成抵押财产大量减少”，[1]因此，实务中抵押权人为维护自身担保权益顺利实现，可以运用物权法的规定，与抵押人预先约定实现抵押权的特别情形，以争取主动。

例如，可以约定当抵押人的行为造成抵押财产减少或者抵押人分离抵押物、转让抵押物时，抵押权人有权实现抵押权；也可以与抵押人约定，当债务人发生违约（如停止支付利息、改变借款用途）时，抵押权人有权实现抵押权等。

二、实现抵押权的程序实现抵押权的程序，法理上有所谓自救主义和司法保护主义，前者允许抵押人和抵押权人协商实现抵押权，国家不干预；后者不允许抵押人和抵押权人自行实现抵押权，抵押权人须有法院或其他国家机关的裁判或决定方能实现抵押权。

我国《物权法》规定的抵押权实现程序，既允许抵押人与抵押权人协商实现抵押权，又允许在协商失败时求助于司法程序，可称之为“两步走”，本质上属于自救主义，但也有折衷主义的内涵，有学者称之为“彻底的自救主义”。

[2]就抵押权实现的实践看，由于抵押人不配合，以彻底自救主义方法行使抵押权比较困难，多数情况下抵押权人不得不求助于司法程序。

另外，我国现有法律背景下实现抵押权的配套制度和措施还待完善，抵押权人实现抵押权面临制度障碍，如抵押登记机构不统一等。

有鉴于此，我国抵押权的实现程序应当属于“司法保护下的自救主义”。

（一）抵押权人与抵押人协商实现抵押权抵押关系当事人通过意思自治就实现抵押权协商一致后，可以对抵押物进行折价，或拍卖、变卖抵押物，但当事人在订立抵押合同时约定有留置抵押条款的，该约定无效。

（二）抵押权人向法院请求实现抵押权1．向法院请求实现抵押权程序的性质抵押权人请求法院实现抵押权的程序属于司法程序，《担保法》第53条规定抵押权人与抵押人“协商不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”，明确规定了抵押权人必须通过诉讼程序实现抵押权。

《物权法》立法者认为：“向人民法院提起诉讼以实现抵押权的规定使得抵押权的实现程序变得复杂而且漫长”，因此“为了简便抵押权的实现程序，……抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。

[3]显然，《物权法》的规定明确排除了以诉讼方式实现抵押权，按照立法者的解释，抵押权人“可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，因此，抵押权人向法院请求实现抵押权的程序性质上应属于非诉讼的执行程序性质，应无疑问。

比较而言，诉讼实现抵押权要经历冗长而琐细的起诉、应诉、开庭、答辩等诉讼全过程，甚至有上诉审、再审，抵押权实现成本高。

效率低；通过非诉讼执行程序实现抵押权，法院仅需对抵押权证明材料等证据进行审查，即可裁定实现抵押权，成本低，效率高。

从立法角度看，物权法关于非诉讼执行程序实现抵押权的规定，不失为一大进步。

2．抵押权人向法院请求实现抵押权的条件《物权法》第195条第2款规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议的”，抵押权人可以向法院请求实现抵押权，显然，抵押权人申请启动非诉讼执行程序的条件是“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议”。

结合该条第1款分析，在抵押权实现条件成就（如债务到期）后，如果抵押合同中没有预先约定抵押权的实现方式，抵押权人和抵押人则有义务先进行协商，协商不成的，抵押权人才能向法院请求实现抵押权，抵押权人不与抵押人协商即向法院请求实现抵押权的，法院依法不予受理。

此外，由于抵押权人实现抵押权必须取得抵押人配合，因此，抵押合同预先约定了抵押权实现方式或者债务到期后抵押权人与抵押人就抵押权实现方式已经达成协议，但抵押人不予配合的，实际上等同于抵押权人与抵押人未达成协议．应当允许抵押权人向法院请求实现抵押权。

抵押权人请求法院实现抵押权以《物权法》第195条第2款的规定为前提条件，因此抵押权人启动司法程序实现抵押权的权利属于附条件的权利。

从权利与义务对等的角度看，抵押权人与抵押人就实现抵押权的方式达成协议的，抵押权人不得“出尔反尔”抛弃协议而向法院请求实现抵押权，除非该协议存在法定可撤销原因。

协议如果损害其他债权人利益，其他债权人依照《物权法》第195条第2款的规定，“可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”。

据立法者解释，抵押权人向法院请求实现抵押权的条件限于“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议”，如果“双方在债务是否已经履行以及抵押权本身问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，……实际上是抵押权实现的前提条件发生争议，……抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决”。

[4]该解释的本意旨在区分“抵押权实现方式争议”与“抵押权实现前提条件争议”，避免由非诉讼执行程序越俎代庖处理诉讼纠纷，具有一定的积极意义。

但在实务中，如果把抵押人提出的所有异议不加区分均视为与抵押权人之间存在“债务是否已经履行以及抵押权本身问题上存在争议”，均要求“抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决”，则物权法关于非诉讼执行程序实现抵押权的规定将被架空，难以实际应用。

因为，只要抵押权实现条件成就（如债务到期），抵押权人与抵押人协商实现抵押权的方式，即便抵押人没有事实依据和法律理由对主债权与抵押权提出真正的异议，但也可恶意提出主债权或者抵押权效力等异议，以表明与抵押权人之间存在的不是“抵押权实现方式上的争议”，而是“抵押权实现的前提条件上的争议”，并以此阻止抵押权人向法院请求实现抵押权，迫使抵押权人提起抵押权诉讼，其结果必将使物权法规定的实现抵押权的非诉讼执行程序难以启动，物权法在实现抵押权上的重大进步被束之高阁。

为此，对于抵押人提出的所谓主债权、抵押权等“抵押权实现前提条件的争议”，应当加以区分，合理的选择是，抵押权人与抵押人协商实现抵押权的方式，而抵押人提出“抵押权实现前提条件的争议”的，应当由抵押人向法院提起诉讼解决，而非要求抵押权人向法院提起诉讼。

如抵押人提起诉讼的，抵押权人不得启动非诉讼执行程序实现抵押权；如抵押人仅提出上述异议而不愿提起诉讼的，该异议不属于“抵押权实现的前提条件上的争议”，应当允许抵押权人请求法院实现其抵押权。

此种方法既可以避免抵押人恶意阻止抵押权人向法院请求实现抵押权，陷抵押权人于成本高、效率低的诉讼程序，又可以有力地配合物权法规定的实现抵押权的非诉讼执行程序的实行。

我国台湾地区“民法”与“司法”实务即采取此种方法，对于抵押人主张“抵押权无效、已撤销，或债权已清偿或其他事由之存在，以阻止抵押权之实行，而仅得由其另行起诉，以资救济。

”[5]3．非诉讼执行程序的步骤与要点（1）申请。

抵押权人向法院请求实现抵押权，按照非诉讼执行程序的要求，应当由抵押权人向法院提交书面申请，申请目的注明为实现抵押权，被申请人即抵押人，如果抵押财产实际占有人系第三人的，第三人也为被申请人。

第三人包括未经抵押权人同意转让抵押物的受让人。

抵押权人提交申请应当附主债权与抵押权证明材料，有抵押登记的，也应提供登记证明材料。

（2）管辖。

一般而言，实现抵押权的非诉讼执行程序应当由抵押财产所在地的法院管辖，以方便抵押财产的拍卖、变卖，而且非诉讼执行程序依例应当由基层法院管辖。

对此，最高法院应当通过司法解释尽早予以确定。

（3）受理。

抵押权人的申请由法院立案部门受理，后者负责对申请进行初步审查，仅审查申请内容是否符合要求，目的是否明确，有无相关证明材料等，然后将申请移交法院执行部门。

作为非诉讼执行程序，无需由审判庭对申请进行实质审查。

（4）审查与裁定。

法院执行部门对申请所附主债权与抵押权证明材料等进行形式审查后，即可裁定对抵押财产进行拍卖或者变卖，法院的裁定是据以强制执行抵押财产的依据。

抵押人如果提出主债权或者抵押权真实性、合法性等实体抗辩的，由法院书面通知抵押人于限定时日内向有管辖权的法院提起诉讼解决。

抵押人于限定时日内不提起诉讼的．法院执行部门仍得继续对抵押物进行拍卖、变卖，以实现抵押权；抵押人如果提起诉讼的，法院应裁定中止非诉讼执行程序，以待抵押权诉讼裁判结束后，依裁判结果分别处理——抵押权人胜诉的，法院裁定恢复非诉讼执行程序，诉讼期间抵押权人发生的损失，如利息损失，抵押人依法承担赔偿责任的，在抵押财产变现后一并优先受偿；抵押人胜诉的，法院裁定终结非诉讼执行程序。

（5）查封与公告。

法院裁定许可实现抵押权后，应当查封抵押财产并进行公告。

公告的内容，一是抵押财产被查封的事实；二是抵押财产的拍卖、变卖事宜，包括时间、地点、方式等，以便于该抵押财产上的其他权利人申报权利、参加分配。

对抵押财产进行查封的目的是防止抵押财产被恶意处分或者出现其他影响法院执行程序顺利进行的情形。

在抵押财产被查封后，抵押人任何处分抵押财产的行为都不具有法律效力和对抗效力。

（6）拍卖、变卖。

抵押财产原则上应当拍卖，不能拍卖、拍卖不成或者拍卖对权利人不利的，可以变卖。