民间法、民族习惯法研究

外有 意 义 。
李 学兰 、 小华 本 解读 》 就是 两位 作 者 柴 《 ， 在 对藤 头村村规 民约 的 实际调 研基 础上撰 写 的。作 者首先 强调 了法治研 究应从 单 向度 的“ 民之 制” 治 向多向
对 藤 头 村 借 助 村 规 民约 治 理 中 的 法 治 取 向进 行 了较 为仔 细 的 剖 析 ， 以 此 为 基 础 ， 别 强 调 了要 关 注 “ 治 并 特 法
的 民间 实践 ” 这一 重要 问题 。笔 者 以为 ， 这种 以某个村 庄为例 对法 治 实践所 进行 的微观研 究， 对观察 、 总结和 推进我 国法治发展 的动 态 实践是 一 个可 以继续拓展 的研 究路 径 ， 愿 意看到 作 者能跟 踪 研 究藤 头村 村规 民 也
“ 损 ” 家价 值 的 村 规 民 约 ， 倒 日渐 被 忽 视 。 即 使 今 天 在 正 式 法 律 上 强 调 了村 民 自治 ， 村 规 民 约 往 往 依 消 国 反 但
旧是 “ 官方主持 ” 的产物 。在这层 意 义上讲 ， 下 留意 真正建 立在村 民 自治基 础上 的村规 民约 ， 在我 国就显得 格
法 院 要 “ 动 司 法 ” 能 。
本 期 刊 出 的 田荔 枝 、 亚 凝 的 论 文 ：妥 协 与 耦 合 — — 一 个 新 司 法模 式 的 诞 生 》 是 对 这 一 经 验 文 本 的 李 《 就
学理 研 究。作 者认 为 ， 能动 主 义八 四 司法模 式” “ 是一 种和 文化 中国的传统 经验 具有 内在 关联 性 的司法举措 ， 其特 点是 寻求 司法与 具有 内生性 的 中国伦 理 文化之 间的耦 合 ， 司法 建立在 民族 文化 和伦 理 的 坚 实基 础之 让
村 自治 ， “ 高皇 帝远 ” 但 天 的政 治辐射能 力 ， 宗法统 治的社会 结构基 础 等 ， 客观 上 决定 了在 那些 国家政权 统 都 治力量 薄弱 的地 区， 宗法 自治或 者 乡村 自治的存在 。相应 地 ， 留下 了丰 富的 村规 民约 、 法族规 方 面 的资 也 家 料 。其 中既有 一些 名流雅 士所草 拟 的 乡约 方案 ， 各地所 采纳 ； 多的则是 一些 乡村 或者 家族 所制定 的村规 被 更 民约或 家法族规 。即使 在 那些十 分偏远 的 、 并没有什 么文字基 础 的初 民地 区， 也存 在 着要 么 口耳 相传 、 么 要 实物 明示的“ 规 民约” 系。这 足 以表 明村规 民约在 古典 中国社 会 统 治 中的广 泛价 值 。近代 以来 ， 别是 村 体 特 共 和 国成 立 以来 ， 着 国家对社会 直接控 制 能力的愈 益 强化 ， 随着对 一元 的国 家法律 正 当性 的刻 意 强调 ， 随 也
度 的 “ 治之 制 ” 展 ， 籍 此 确 立 了相 关研 究 的 合 法 性 。 作 者 对 藤 头 村 村 规 民 约 的 研 究 ， 度 从 ｌ８ 民 拓 并 跨 ９ ５年 一
直到 ２ ０ ０ ３年 ， 关的村 规 民约共 １ 相 ７件 。正好 这一期 间是 中 国经济 和社 会发 生 巨变 的时代 ， 因之 ， 头村 的 滕
总 第 １ ０期 １ ２１ ０ ０年 ５月
甘
肃 政 法 学 院 学 报
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上 。这种 能动 司法在 我 国的产 生 ， 就在 于它是 能够 与“ 富有 生命 力的伦理 相耦合 ” ， 于它对我 国公 民 日常 的 在 交往 中活动 着 的伦 理 的呼应性 。其 生长 的根 本 原 因， 在 于这种 经验 对 于普通 民众要 求的 回应 。最后 ， 者 就 作
提 出 了将 这 种 经验 予 以 理 性 化 、 度 化 的 期 待 。 作 者 以 “ 制 陇县 经 验 ” 例 所 做 的 这 种 研 究 和 分 析 ， 为 一 家之 为 作
民间法 、 民族 习惯 法 研 究
主 持人 ： 谢
【 间 法 ・民族 习惯 法 专 栏 主 持 人 手 记 （ 十 七 ） 民 二 】
晖
村 规 民 约 ， 应 是 村 治 实践 中必 须 贯 彻 的 一 项 非 正 式 制 度 安 排 。在 中 国 古 代 ， 管 没 有 现 代 意 义 上 的 乡 理 尽
村 规 民 约 也 突 出 地 呈 现 出一 个 变 字 。 其 中 变化 的 重 要 方 向 ， 是 借 助 村 规 民 约 所 推 进 的 村 治 朝 法 治 化 路 向 就
的变化 。作 者 以“ 从权 利意识 看藤 头村 法 治观 念 的 变化” “ 村 民大会 和 村 民待 遇 看 藤 头村 法 治 组 织的 变 、从 化” “ 、 从村规 处 罚的理 性化 看藤 头村 的 法治行 为” “ 村规 的程序化 看藤 头村 的法治监 督” 四个 问题 出发 ， 、从 等
“ 动 司法 ” 张 的提 出 ， 是 我 国 司 法 对 这 一 政 治 主 张 和 意 识 形 态 的 因应 措 施 。 究 竞 如 何 看 待 “ 动 司 法 ” 能 主 就 能 ？
在 学术界 内部 、 司法 实务界 内部 都有 完全 不 同的 看法 。其 中一种 看 法是 ：能 动 司法” 不 能 违 背 司法 固有的 “ ， 忠诚 于法律 的逻辑 ， 能违 背法治对 司法 的 内在要 求和约 束 ， 不 能为 司法 的擅 断打开方便 之 门。 另一种看 不 也 法是 ： 能动 司法” 是 为 了克服 法律的机 械性 ， “ ， 也是 为 了因应 中国的政 治 国情 、 文化 国情 ， 实现“ 并 案结 事 了” 、 “ 社会 和谐” 司法使 命应 运而 生的 。这 种看 法 的 冲 突， 了职 业 立 场 的不 同所致 外 ， 在 于人 们 选 取 的观 的 除 还 察、 分析 的样 本也 可能有异 所致 。但不 论如何 ，能动 司法” “ 这一 口号 ， 既得 到 了最 高人 民法院 的肯 定 ， 也得 到
言， 出 了能动 司法的“ 法性 ” 提 合 理据—— 尽 管笔 者 向来强调 ， 能动 司 法” 能是 一 个 国 家司 法的例 外 ， “ 只 司法 对 法律 的 守成 ， 反倒 应是 它的“ 常经” 另外 ， 所 以把 这篇 文章也安排 在在 本专栏 中， 因为它研 究的对 象 ， 。 之 是 属 于笔者在 论述 民间规 则的 外延 时所谈及 的“ 官方非 正式经验 ” 范畴 。 的
了各 级 法 院 的 积 极 响 应 。 其 中 陇 县 “ 动 主 义 八 四 司 法模 式 ” 可被 视 为 最 典 型 的 “ 动 司 法 ” 能 ， 能 的措 施 了 。 其 基 本 特 征 是 在 当地 法 院 内部 ， 立 了一 套 成 文 化 的 、 型 化 的 能 动 司 法 的“ 度 ” 系 ， 调 在 为 民 的 宗 旨下 建 模 制 体 强
约 的 的 发 展 、 化 以 及 与 法 治 间 的 关 系 ， 终 能 形 成 我 国 乡 治和 法 治研 究 的 一 份 典 范 样 本 。 变 最
近年 来 ， 着作 为政 治主 张和 意识 形 态的“ 谐社会 ” 念 的倡 导 ， 会各 界 都 以贯 彻 这一 理念 为 宗 旨。 随 和 理 社