对《婚姻法司法解释三》第十条规定的解读与思考

对《婚姻法司法解释三》第十条规定的解读与思考[摘要]《婚姻法解释三》第十条新规定的出现，使得对按揭贷房这一特殊

财产的离婚处理有了统一的法律规范，即产权归于登记方名下。但是笔者认为，在产权归属上，关键不在于看谁是首付方并且已经有了产权登记，还要考虑在婚后共同还贷期间，哪一方对房屋的价值的取得做出较大的贡献，综合考虑判决产权归谁所有，这样才能更好地体现民法的公平原则。

[关键词]《婚姻法司法解释三》；离婚；共同财产；个人财产

一、新的司法解释的规定

《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）》（以下简称《婚因法司法解释》）第十条“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据《婚姻法》第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”

从该条文主要适用于婚前一方签订合同按揭贷款购房，并支付首付款，婚后共同还贷取得产权证，并且记载于首付款支付方名下，离婚时财产处理问题。根据该条规定，解决的方式是，首先可以经双方协商，这是意思自治原则作为民法上的基本原则之一在婚姻法上的重要体现。其次，如果双方协商不成，在这种情况下，双方往往并不能针对产权归属及相应的对未取得产权的那一方的补偿数额达成很好的协议，此时，需要法律规范的介入加以调整。在所有权归属上，产权登记薄上登记谁的名字就是归谁所有。在现代社会中，夫妻双方更多的是婚前男方支付首付并将产权登记于该方名下，因此在离婚时，自然是男方取得所有权；在共同还贷及其相应的增值部分上，根据《婚姻法》第三十九条第一款照顾子女和女方权益的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

二、关于产权归属的思考

在《婚姻法司法解释三》出台之前，《婚姻法》规定，婚姻存续期间取得的财产归夫妻共有；《婚姻法司法解释二》第二十一条关于“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决当事人使用”的规定，使得这类案件的产权归属变得扑朔迷离，法官根本没办法形成统一的判决。最为典型的便是上海高级人民法院和江苏省高级人民法院的不同意见的代表。而《婚姻法司法解释三》的第十条的规定，只要是婚前一方按揭首付，婚后取得产权的，离婚时，所有权归登记方所有。这一硬性的规定，首先，它体现了《物权法》的相关精神，即不动产物权的确定是以登记于登记薄的名字为准。其次，在司法实践中，为各地法官的判案提供了一条准绳。但是，笔者认为问题就在于此：虽然婚前一方支付首付按揭，并将产权登记于该方名下，可以最终得到所有权。这种一概而论的做法很有可能导致对未取得所有权那方的极大不公平。首先，即使婚前一方支付了首付，而该首付也只是房屋总价值中的一小部分。虽然首付款的比例由多种因素确定，但一般都是三成至四成左右。而剩下的大部分价值都是在婚后还款而取得，虽然这婚后的大部分还贷款项法律规定为夫妻共同财产，但是对于房屋这一特殊的不动产，仍有进一步确定哪一方对婚后还贷贡献较大的必要性。所以，一

旦出现了未支付首付款那方在婚后用主要个人财产还款或者对还款做出很大的贡献而使得房屋的最终价值得以实现和取得的，但最终却没有得到房屋产权，这是对民法公平原则的违背。于此同时，这一方完全可以凭着自己之前投入的还贷款项来重新购买另一套房屋，但现在却丧失了这种机会。正如经济学上所称的机会成本（opportunity cost）一样。①

其次，虽然《婚姻法司法解释三》及历来的法律规定都遵守着《物权法》上的关于登记为准的立法精神，但是深究物权法采公示公信原则，正是为了保护社会主义市场经济下的各种公平的交易行为。物权法的公示原则使物权变动过程公开化、确定化，使物权变动通过一定的客观物态形式出现，从而使第三人可以通过公示获悉不动产权利的性质与归属。[1]在离婚诉讼中，分割只在夫妻之间进行，倘若对于讼争房屋的事实及权利状态，夫妻双方都是清楚的，也并不涉及第三方利益情况下，显然，从不动产公示制度设计的目的来看，在这种情况下，登记生效主义在夫妻之间并无坚决贯彻之必要。因此婚姻法作为特殊法，夫妻在离婚时对于按揭这一特殊形式的房产的分割，应该采灵活变通之道，而不能生搬硬套地贯彻物权法登记生效主义精神。所以，笔者认为法律应该赋予法官一定的裁量权，针对具体个案，在厘清事实的基础之上，依公平原则和保护私有财产的精神来综合判决房屋的产权归谁所有。

三、对房屋的共同还贷及其增值的部分的思考

新的司法解释规定由产权登记一方对另一方进行补偿。虽然新的规定没有直接体现出其性质问题，但是结合《婚姻法》第三十九条第一款的精神可知该条规定的实质便是：共同还贷支付的款项及其增值部分属于夫妻共同财产，原则上应予平分，同时结合照顾子女和女方权益的原则由登记方给对方相应补偿。

首先对其定性问题，历来有两种主流的意见：一是房屋及其增值笼统都定性为夫妻共同财产，[2]另一是为一方婚前个人财产性质。[3]在共同还贷上笔者认为应该为夫妻共同财产，无论是历来婚姻法法律规范层面还是道德方面都毋庸置疑。但是在增值部分争义颇大，在美国，法院考虑增值部分的分割时，往往要区分该增值是主动增值还是被动增值。[4]主动增值是指一方个人的财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳动（包括一方主要从事家务劳动而另一方从事商业活动）而增值，《婚姻法司法解释三》第五条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”可见，新的司法解释区分了主动增值和被动增值，体现了公平正义原则。对于房屋，主动增值主要表现为装修和出租；被动增值则是指房屋随着市场行情的变化而使得房屋价格的上扬。因此按照上文所述即房屋的自然增值部分应该归为一方财产，主动增值部分应该归为夫妻共同所有财产。但是从上文对《婚姻法解释三》第十条之分析，似有与之相冲突的地方。其实并不然，按照笔者的理解，此乃法律规范的拟制，正是考虑到按揭房屋不同于一般财产的特殊性，将其拟制为夫妻共同财产。主要原因，笔者认为是为了防止不劳而获利用婚姻手段谋取他人财产的不良行为，平衡婚姻双方当事人的合法权益，构建和谐社会的需要。我们可以试想一下，如果将增值部分作为个人财产的话，那么参与还贷的那方只能分得共同还贷的一半，但是却因此而抹杀了该方对该房屋的最终取得付出的心血，不利于弱者的保护和家庭的和谐。现实生活中，婚前购买不动产的通常为男方，女方一般并不享有所有权，在离婚时可能面临“净身出户”的危险。如果把房屋房产自然增值一概作为个人财产处理，是对夫妻之间可能的分工和其各自对家庭贡献的漠视，也显失公平。而《婚姻法司法解释三》的第十条从本质上将其定性为夫妻共同财