(完整版)国际私法简答论述

一、国际私法的调整对象

国际私法的调整对象仅限于具有涉外因素的民商事法律关系。

何为国际民商事法律关系？国际民商事法律关系是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是一种跨越一国范围的民商事法律关系。即

（1）在主体涉外因素上，作为民商事法律关系主体的一方或双方当事人是外国自然人或法人，或无国籍人，或者是住所、惯常居所或营业所在国外的自然人或法人；

（2）在客体为涉外因素时，作为民商事法律关系的标的物位于国外；

（3）在内容为涉外因素时，产生、变更或消灭民商事权利和义务关系的法律事实发生在国外。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。

二、国际私法的调整方法------主要通过冲突规范的方式来调整的。

国际私法调整国际民商事法律关系的方法有两种：间接调整方法和直接调整方法。

1、间接调整方法，就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不是直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的特有方法，其借助冲突规范来实现，而冲突规范是国际私法的特有规范。

2、直接调整方法，用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间权利义务关系的方法，国内法、国际条约和国际惯例中均有。

间接调整和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段，两者相辅相成，互为补充。这是因为，一方面，国际民商事法律关系含有涉外因素，相关国家制度难以统一，需要冲突规范来缓和矛盾，调和冲突，从而间接调整；另一方面，冲突规范没有实体规范的预见性与明确性，难以满足实际需要。

三、国际私法的范围。

国际私法的范围是指国际私法包含哪些规范。主要包含：

1、外国人的民事法律地位规范。确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务。

其之所以成为国际私法的规范，是因为其是国际私法产生的前提，因为只有承认外国人在内国取得了民商事主体的资格，能够享有受到保护的民事权利，并能承担相应的义务，国际私法的其他规范才能得到适用。可以规定在国际条约或国内法中。

（1）规定在国际条约中，可以在双边国际条约中，也可以在多边国际条约中

（2）规定在国内法中，可以在一国宪法、民法、商法等法律中，也可以单行的外国人法律地位法的形式加以规定。

2、冲突规范。又称法律适用规范，法律选择规范，是一种间接规范，是国际私法最核心的规范，是国际私法特有

的部分和重要的组成部分，其指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律。

3、国际统一实体规范，就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人实体权利义务的规范。条

约如《保护工业产权的巴黎公约》、《国际货物买卖合同公约》，惯例如《跟单信用证统一惯例》、《国际贸易术语解释通则》

4、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范，是司法机关在审理涉外民商事案件时专门使用的程序规范和仲裁解决

争议的规范，从性质上说是一种程序规范或间接规范，是调整国际民商事法律关系以及解决国际民商事争议不可缺少的法律规范。

四、国际私法的渊源。-------司法判例、国际条约、国际惯例是否构成国际私法的渊源？

1、司法判例作为国际私法的渊源的相关问题。

判例是指法院对具有案件的裁判具有法律约束力，成为以后审理同类案件的依据。在国际私法的理论和实践中，对司法判例是否本国国际私法的渊源大致有两种看法。

（1）在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。虽然在个别成文法中也有一些零星的国际私法规范，但是大量的、主要的国际私法规范来自于法院的司法判例。一些著名国际私法学者或民间机构开始系统汇编和整理法院判例，如英国戴赛得1896《法律冲突法》

（2）在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，或在民法典、相关单行法中规定或颁发国际私法单行法，但判例在法院审理涉外民事案件时起着不可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源。

（3）我国对司法判例的立场和态度。在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，只对具体案件具有一定的指导作用，不能作为法院处理案件的法律依据。但在涉外民商事案件审理时，承认适用外国法时其渊源判例是必然的。在目前情况下，承认司法判例在我国国际私法中的渊源地位，对指导法院的审判，发展我国对外民商事关系，维护中外双方当事人的合法利益，推动我国国际私法立法进程均具有重要意义，其在我国实践中主要通过司法解释、个案批复、公报典型案例与出版案例资料的方式发挥作用。

2、国际条约作为国际私法渊源的相关问题。P29

国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。鉴于各国冲突规范本身如果存在冲突与对涉外民事关系的间接调整作用，最终确定权利义务关系仍需借助各国实体法，许多国家通过签订国际条约形式制定统一的实体法规范，从根本上避免因各国民商法歧异造成的法律冲突。作为国际私法渊源的国际条约，包括双边或多边条约；包括专门性或综合性的条约；包括普遍性或区域性的条约等等。根据条约内容，主要分为：（1）关于外国人民事法律地位的国际条约。关于宣告失踪者的公约、关于难民地位的公约、已婚妇女国籍公约等（2）关于冲突法的国际条约。海牙国际私法会议主持制定的40多个国际条约，联合国及其前身国际联盟制定的冲突法公约，欧共体、美洲国家组织等制定的一些冲突法公约。

（3）关于实体法的国际条约。主要调整国际经济贸易关系，内容涉及国际货物买卖、国际货物运输、国际投资保护、知识产权的国际保护等。

（4）关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的条约。

3、国际惯例作为国际私法渊源的相关问题。P30

国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，只有经过国际认可才有约束里，包括任意性惯例和强制性惯例。一项规则要形成国际惯例必须具备两个条件，一是长期实践中重复而形成普遍的习惯做法，二是此做法被国家和当事人认可而具有法律效力。

根据我国《民法通则》（第142条第3款）规定，在处理涉外民事案件时，如果我国法律和我国缔结或参加的国际条约均未作规定，人民法院和涉外仲裁机构可以适用国际惯例处理。由此可见国际惯例也是我国国际私法的渊源之一，但是对于我国立法中规定可以适用的“国际惯例”，有两种不同观点，一是主要是实体法方面的惯例，二是《民法通则》的是“法律适用”的国际惯例，《涉外经济合同法》的则是实体法方面的惯例。实际上，从广义上理解我国立法中所称“国际惯例”含义，无论是在冲突法、实体法还是程序法上，都存在一些普遍性的惯例，上述两种观点均失偏颇，作为我国国际私法渊源的国际惯例，在这两部立法中均应理解为既包含实体法上的惯例，又包含冲突法上的惯例。

五、法律规避的构成要件。

法律规避是指国际民商事关系的当事人为利用某冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。其构成要件有：

1、从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。

2、从主观上看，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。

3、从规避的对象上看，被规避的法律必须是以冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。至于内国法还是外国

法有不同观点。

4、从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成要素来达到规避法律的目的，这种

行为表面上是合法，实质上是非法的。如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等。

5、从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的意愿行事，就要适用对当事人有利的法律。

六、外国法内容的查明。P151

外国法的的查明是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国关于这一特定问题的规定的问题。

（一）对于外国法性质，不同国家的认识不一致，主要有三种主张：

1、事实说。英、美等普通法系国家，认为相对于内国而言，只是一个单纯的事实而非法律，但目前观点有所变化，

认为外国法虽是一个事实问题，但是一个特殊类型的事实问题。

2、法律说。意大利、法国等，认为是法律而非事实，内国法院适用外国法时根据法律关系的性质而适用的，由于

内外国法律完全平等，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没什么区别。

3、折中说。主张外国法既非单纯的事实也非绝对的法律，而是依本国冲突规范的指引应适用的外国法律，其区别

于本国法，也区别于外国法，是一种特殊类型的法律事实