民法学解释论的法律漏洞补充之功能与立法论
2024年法律职业资格之法律职业客观题一通关题库(附答案)
2024年法律职业资格之法律职业客观题一通关题库(附答案)单选题（共45题）1、非国家机关工作人员陈某，通过互联网，将国家秘密予以发布，情节严重，应当如何认定其行为？（）A.为境外非法提供国家秘密罪B.故意泄露国家秘密罪C.非法获取国家秘密罪D.过失泄露国家秘密罪【答案】 B2、王某年届八旬，妻子早亡，子女不孝，不付赡养费。
欲至法院起诉子女，但腿脚不便，且不识字。
则下列说法正确的是（）。
A.考虑到司法的被动性，立案庭的李法官不应当上门立案B.考虑到司法便民，立案庭的李法官可以上门立案C.设若李法官上门立案，但由于王某不识字，王某口头起诉，李法官未予立案D.设若王某到法院立案，但是王某提交的材料不全，李法官未予立案，且未出具书面凭证【答案】 B3、关于法与社会的关系，下列哪一说法是错误的?（）A.制定法律的国家以社会为基础.而国家权力以社会力量为基础B.法对社会具有积极的反作用，要么促进社会的发展.要么阻碍社会的发展C.法和社会关系密切.二者相互依存。
互为前提和基础D.法的相对独立性不只是对经济基础的，也表现在对上层建筑诸多因素的关系中【答案】 C4、某电子科技有限公司因涉嫌虚开增值税专用发票罪被提起公诉，公司董事长、总经理、会计等5人被认定为该单位犯罪的直接责任人员。
在法院审理中，该公司被注销。
关于法院的处理，下列哪一选项是正确的？A.继续审理B.终止审理C.终止审理，建议检察机关对公司董事长、总经理、会计等另行起诉D.退回检察机关，建议检察机关对公司董事长、总经理、会计等另行起诉【答案】 A5、张某发现甲企业在生产有毒有害食品，于是向A县质量监督局举报。
A县质量监督局受理后经过调查发现甲企业已经构成生产有毒有害食品罪，遂将案件移送给A县公安局立案侦查。
A县公安局审查后作出不予立案的决定。
关于张某与A县质量监督局的诉讼权利，下列哪一选项是正确的？A.张某可以向作出不予立案决定的公安机关申请复议B.张某可以向作出不予立案决定的公安机关的上一级公安机关申请复核C.A县质量监督局可以向作出不予立案决定的公安机关申请复议D.A县质量监督局可以向作出不予立案决定的公安机关的上一级公安机关申请复核【答案】 C6、北京国际贸易仲裁委员会对于涉港争议进行了仲裁。
天下 法学新经典：法律解释学导论：以民法为视角(第2版)
读书笔记
法律是个不断完善的过程，就像很多制度一样，身在其中，每个人的感受都不同，但是法律也只能是维护大 多数人的利益，并不能完美的解决每个个体的问题。
任何法律或者法典，不可能做到完美无缺，均存在疏漏，体系不周的客观问题。
目录分析
第一节法律解释学的 概念与研究对象
第二节法律解释学与 相关学科的关系第一节西方法律解释方法的展 第二节我国法律解释方法的发展
第四章不确定概念 和一般条款的具体
化
第三章狭义的法律 解释方法
第五章法律漏洞的 填补
第六章解释方 法的综合运用
及适用顺序
第七章法律解 释与法律论证 的关系
第一节概述 第二节文义解释 第三节体系解释 第四节当然解释 第五节反面解释 第六节目的解释 第七节限缩解释和扩张解释 第八节历史解释 第九节社会学解释
天下·法学新经典：法律解释学导论： 以民法为视角（第2版）
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01 思维导图
03 读书笔记 05 作者介绍
目录
02 内容摘要 04 目录分析 06 精彩摘录
思维导图
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概念
条款
内容摘要
“法无解释不得适用。”在我国社会主义法律体系初步形成以后，我国法治建设所迫切需要的是如何准确解 释和适用现有法律。法律解释弥补了法律规范的不足，保持了法律规则的开放性，从而为调整日益复杂的社会关 系提供准确的法律适用依据。从体系构成上看，法律解释方法包括狭义的法律解释方法（如文义解释、体系解释、 目的解释等）、价值补充方法（包括不确定概念和一般条款的类型化）和法律漏洞填补方法（如类推适用、目的 性限缩和目的性扩张等）。《法律解释学导论：以民法为视角》以上述各种法律解释方法为主线，对各种法律解 释方法的适用条件、适用步骤、各种解释方法的适用顺序以及适用中应遵循的规则等展开研究。同时，还大量引 用真实案例，以更直观地展示各种法律解释方法的运用过程。《法律解释学导论：以民法为视角》是我国著名民 法学者王利明教授的经典著作，对法官、律师、公司法务、其他司法工作者及学生学习法律解释学具有重要的指 导和参考价值。
民法学补缺
民法学补缺潘德克吞体系：自1804年法国民法典以来，关于民法典的编纂，从来有两种编纂体例，即罗马式编纂体例又叫法学阶梯的体例和德国式编纂体例。
罗马式编纂体例，将民法典的构成分为三编，即人法、物法和诉讼法，法国民法典采此体例，惟将诉讼法排除在外，第一编人，第二编财产及对所有权的各种限制，第三编取得财产的各种方法；德国式编纂体例，又称潘德克吞（Pandekten）式编纂体例，是德国学者胡果（Hugo）、海瑟(Heise)等人在其著述中首先采用的体例。
这一体例被公认为是各国进行民法典编纂的一种较好的体例。
潘德克吞是罗马法大全的音译潘德克吞（Pandekten）一词，来源于拉丁文的Pandecta。
而Pandecta，是指《罗马法大全》（《国法大全》）中的《学说汇纂》（Digesta）。
将此《学说汇纂》加以体系化的法学，称为潘得克吞（Pandekten）法学，其所创立的体系称为潘得克吞体系（Pandekten System）。
19世纪中叶以后德国学者所建构的民法学体系，以及依该民法学体系而创制的各民法典，称为近代潘德克吞体系民法典[1]。
潘得克吞体系的特征是，将抽象的共通的一般事项整理成为“总则”，并置于民法典之始（第一编）加以规定。
其余各编依次为：物权法、债权法、亲属法和继承法。
1863年的萨克森民法完全采用了这一体例，而1756年的巴伐利亚民法草案、1896年的德国民法典，则把物权法和债权法的顺序颠倒，即把债权法放在物权法之前加以规定。
潘得克吞式编纂体例，对近现代各国民法典的编纂产生了深远影响。
大陆法系中的德意志法系国家大都采取了这一体例。
如东方的日本、韩国、中国台湾地区、越南，西方的土耳其、希腊、瑞士、奥地利、荷兰等均采该体例。
一般认为，潘得克吞编纂体例的优点有四：其一，设立总则编，并把它作为全部民事关系、商事关系共通适用的规则；其二，将财产权区分为债权和物权，并使二者各为一编，即物权编和债权编；其三，将人格与能力的事项规定于总则编，亲属独立成编，使财产法和身份法区别开来；其四，设专编规定继承等等[2]。
民法解释学——怎样进行法律思维
民法解释学——怎样进行法律思维民法解释学——怎样进行法律思维林中举中国政法大学博士后课程前言大家好，今天我们将通过民法解释学来讨论一下共同学习一下，怎样进行法律思维，那么法学众所周知它是一门实用的科学，它的目的在于处理实际问题。
那么对法律知识，还有这个法律的学术探讨，那么它的最终目的都是用于指导司法实践或者说是完善司法实践，最近数年来，学习法律的人常自称为“法律人”，而且颇带有几分自傲的。
在一个法治社会，法律人经常会自傲地认为，大者能经国济世，小者能保障人权，将公平带给平民。
法律人为何会如此自负呢？法律人为何会如此自信，法律人与一般人又有什么区别呢？其实仔细想来，这个问题不难明白。
一个人通过学习法律，通常会获得这样的一些能力：首先当然是掌握法律知识的能力，其次是进行法学思维的能力，最后能获得解决争议的能力。
而其中，进行法学思维的能力又尤为重要，它决定了你对法律知识的理解与掌握，决定了你运用法律解决争议的这样的一种效果。
俗话说，“工欲善其事必先利其器”。
那么想成为一个合格的法律人，我们首先要做到的是获得法律思维的能力并且不断的培养、提高自己的这种能力，以力求做到正确的解释、运用法律。
那么什么是法律思维，所谓的法律思维就是依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律。
那么简而言之，法律思维也就是如何解释适用法律这样一种思维。
一、法律解释的方法（一）法律解释方法的分类接下来我们来看一下，法律解释的方法，那么在法律方法论学说史上, 最值得一提的莫过于德国法学家萨维尼，他阐释了法律解释的四要素说, 也被称为四准则说, 这一学说一举奠定了经典法律解释学说的基石。
那么在萨维尼看来, 法律解释包括语法解释、逻辑解释、历史解释和体系解释等四项要素。
对此日本学者伊藤正己，他认为法律解释的诸方法有：文学解释，文理解释，扩张解释与缩小解释，扩张与缩小这是一对相对的，那么类推解释与反对解释，这也是一对相对的概念，最后还包括当然解释。
民法解释学
自7月22日至24日，应东营市中级法院的邀请，中国民商法、经济法学研究会副会长，中国社会科学院法学研究所资深研究员，国家学位委员会委员，山东大学法学院院长梁慧星教授到东营讲学。
梁教授从理论与实践的结合上，深入浅出地为法院干警系统讲授了"民法解释学"，受到广大干警的一致好评。
经梁慧星教授的同意，我们把将讲学内容进行了整理，现予以刊载。
第一讲民法解释学概述一、民法解释学的概念民法解释学即法学方法论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。
法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是用来研究法律，或称法学方法论。
民法解释学是关于法律解释适用方法规则的理论，是一种实用法学，操作性强。
无论什么庭法官办什么样的案件，均适用同样的方法，只是刑事、民事、行政的某些方法受到限制。
如在民事裁判中有类推适用，但在刑事裁判中不能适用类推，我国法律规定禁止刑事裁判适用类推，是因为两种实体法有本质差别。
法官裁判案件，有无规律性？我们平常讲的是以事实不依据，以法律为准绳，在民法解释学上表现为逻辑推理的公式，法官裁判案件的方法就是运用一个逻辑推理公式，称为三段论。
第一段是TR，在刑事逻辑学上叫大前题；第二段S=T，在刑事逻辑学上叫小前提；第三段S=R，是推论，就是本案事实，T是第一段中的T。
即法律规则，是法律规则的构成要件，R是法律规则的法律效果，=表示本案事实符合法律规则的构成要件，我们的判决用SR 表示。
法官裁判案件就是运用这个公式。
第一段TR叫大前提，第二段S=T叫小前提，第三段HR是推论。
我们看这个公式与裁判的关系。
假设一案件，张三到银行取钱，手持一千元存单，银行工作人员给了他一万元钱，多给了九千元，当银行发现后，向法院起诉。
法院审理查明的案件事实就是被告张三某年某月某日手持存单到银行取钱，由于发生失误，多给了他9000元，这就是我们需要查明的事实。
判决书内容即本院审理查明，后面引出民法通则第92条规定，关于不当得利的规则，得出案底，即判决被告张三将多得的9000元钱返还给原告。
民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述
民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述[摘要]民法学的发达与民法解释学密不可分，可以说民法解释学是对民法漏洞的补充，这一功能对于法官在具体的司法实践以及法律人准确理解我国民法法律条文、把握立法者意图方面有着不可替代的重要作用，但在现实的法律工作中我们有时候会将民法解释学的法律漏洞补充功能与立法等同起来，造成了一定的思维混乱，文章试着探讨两者之间的关系，对其进行区分，以更好地帮助法律实践工作。
[关键词]民法解释学；补充功能；立法功能一、民法解释学（一）民法解释学概念民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。
方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。
”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。
按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。
参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说[1]。
法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。
民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。
民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。
从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。
民法解释学成为当下民法学方法论的代名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。
民法的解释论与立法论
民法理论大致可以区分为两类：解释论与立法论。
民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。
民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。
进行民法解释论的作业，是要遵循一定的解释方法的，这些方法也就是民法解释方法，而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论，它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。
民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问，当今的民法学者之所以强调这门学问，一个很重要的原因在于，要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法，并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。
否则，解释适用法律规范而不循章法，你这样解释，我那样理解，不免产生混乱，法制的统一也就无从谈起。
民法的解释论既强调遵循一定的章法（解释方法），从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。
这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系，明了何为现行有效的民事法律规范；进而判断对于所要解决的问题，是否有现成的法律规范可以援引适用；如果没有现成的法律规范可以适用，才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。
如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。
因而，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空，任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说。
因而，你可以参考英美法系的做法，我可以推崇大陆法系的实践；可以公说公理，婆说婆理，不必强求意见一致、观点统一。
解释论与立法论既有上述差异，法律人就应当有鲜明的区分意识，不可乱用。
对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。
比如审理名誉侵权案件时，在民法通则及最高人民法院的相关司法解释中，均是使用“公民”（或自然人）与“法人”这样抽象的概念，特别是对于公民或者自然人，没有区分是否属于“公众人物”，更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。
民法解释学笔记
《民法解释学摘要——梁慧星》常用的定义方法1最邻近的属加种差这是最常用的定义方法，是基于亚里士多德关于属概念、种概念、固有属性、偶性之间的区别。
一事物的偶性，即偶然性质，不适用于定义。
定义应说明构成事物本质的性质。
而构成本质的性质是属概念和种差。
例如，对于正方形来说，构成本质的性质应是其属概念“矩形”和种差“等边的”。
“人是理性的动物”这一古典定义也是如此。
债权的上位概念是“财产权”，种差是债权与物权的区别——“以给付为内容”。
因此，对债权可以作这样的定义：债权是以给付为内容的财产权。
2以用途限制上位概念这种定义叫目的定义。
定义方法是对上位概念加上目的、用途的限制。
这种方法使我们容易定义工具、武器一类的对象。
例如，锤子是用来敲打另一个东西的工具；椅子是人用的带背的坐具。
目的定义在法律上也常用。
例如，汇票是发票人委托他人于到期日无条件支付一定金额给受款人的票据；支票是发票人自己于到期日无条件支付一定金额给受款人的票据；支票是发票人委托银行或其他法定金融单位于见票时无条件支付一定金额给受款人的票据；抗辩权指权利人用以对抗他人请求权之权利。
3描述被定义对象的形成过程这种定义方法是描述被定义对象的形成过程，以此构成种差。
例如，面包是由面粉加酵母和水混合起来，经过发酵后在烤箱加热而形成的食品；雾是充满水蒸气的空气突然变冷而形成的气象。
依这种方法作成的定义，称为发生定义。
发生定义在法律上也常用。
例如，票据关系指多数人间基于票据行为而发生的债权债务关系。
所谓真意保留，指表意人故意隐匿其真意而表示与其真意不同的意思之意思表示。
结合物指由数个物结合而成之物。
孳息指原物所出之收益。
4例举概念的外延如果概念的外延是封闭的，也可以不从概念的内涵而通过列举的外延来下定义。
这种定义方法在法律上也常见适用。
例如美国统一商法典就采用了这一方法：诉讼包括反诉、反请求、债务抵销、衡平诉讼以及其他任何确定权利的法律程序。
须注意的是，许多概念其外延是开放的或是封闭的却不能完全列举，不应采用这种定义方法。
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第二部分民法的立法论
民事法律行为解释的立法问题 宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权” 损害赔偿：中国法的体系、问题与立法改进 重申一般侵权与特殊侵权
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精彩摘录
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目录分析
寻找21世纪的 大学之道和法
1
治精神——新
清华法学20周
年丛书序
2
初出一览
3
民法的解释论 与立法论
4
第一部分民法 的解释论
5
第二部分民法 的立法论
第一部分民法的解释论
无权处分与合同效力 合同内容的适法性与妥当性 情事变更原则研究——以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试 情事变更若干问题研究 不可抗力、情事变更与合同解除 构造与出路：中国法上的同时履行抗辩权 试论向第三人履行的合同——以《合同法》第64条为中心的解释论 由第三人履行的合同刍议 违约金的理论问题——以《合同法》第114条为中心的解释论
民法的解释论与立法论
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01 思维导图
03 作者介绍 05 读书笔记
目录
02 内容摘要 04 目录分析 06 精彩摘录
思维导图
本书关键字分析思维导图
侵权
情事
解释
方向
侵权法
立法论
中国法
民法
合同
民法 解释
第条
理论
民法
内容摘要
内容摘要
民法的解释论与立法论本书稿内容集中于民法中合同效力、情事变更、履行抗辩、涉他合同、违约金、瑕疵 担保等合同法专题，以及物权法和侵权法方向的宅基地、建筑物责任、一般侵权与特殊侵权，以及损害赔偿。民 法的解释论与立法论本书稿内容集中于民法中合同效力、情事变更、履行抗辩、涉他合同、违约金、瑕疵担保等 合同法专题，以及物权法和侵权法方向的宅基地、建筑物责任、一般侵权与特殊侵权，以及损害赔偿。
论我国民法的性质 贵大法硕研一期末考试
一、论我国民法的性质民法，是规定并调整平等主体的公民间、法人间及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
广义的民法指调整平等主体的公民间、法人间及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系的所有法律规范。
狭义的民法指《民法通则》。
我国民法具有以下性质：1．民法为市民社会法。
那么，为何仅将民法定为市民社会法呢？关键在于民法调整的人（行为主体）是法律地位平等的人。
这须从法律、经济方面进一步说明。
首先，在所有法律中，唯有民法将平等主体之间的财产关系和人身关系作为其调整对象，将平等原则作为贯穿于民法始终的基本原则，以体现平等、自由和博爱精神为其最终目标。
其次，民法重视当事人地位平等，迎合了市场经济形成和发展的需要。
2．民法属私法。
法律区分为公法与私法，是自罗马法以来西方法律史上源远流长的分类其一，可大致分清公与私两条主线，即以国家为公，则人民为私；以政府为公，则社会为私；以行政为公，则民事为私；以政治为公，则经济为私；以团体为公，则个体为私。
由此为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础，进而正确理解民法的精神，协调好“公”和“私”的利益。
其二，可认清公法与私法在实体法上的基本特性。
一般在私法上占主导地位的是决策自由。
即通常不需要说明理由即可自由决定，具体以契约自由和权利行使自由为支柱。
而公法中占主导地位的是受约束的决策。
即法律对大部分决定都作出了具体详尽的明确规定，对决策自由进行严格限制。
3．民法是权利法。
民法是权利的宣言书，民法学就是权利之学首先，就民事立法的体系而言，民法的一切制度都是以权利为轴心而构建。
譬如，民法规定了民事权利主体和客体的范围；规定了民事权利的种类，如各种人身权和财产权及产生原因（各种法律事实）；规定了民事权利的行使方式（如可代理行使）及权利行使的限制，规定了权利转让、保护方式及民事责任等。
其次，从民事立法的法条性质来看，是任意性规范和授权性规范居多。
任意性规范、授权性规范（即肯定被授权者有完成这样或那样积极行为的权利）与禁止性规范或强制性规范不同，前者注重当事人的自由意志的体现，强调法无明文禁止即自由的精神。
民事法律行为解释的立法问题(韩世远)
民事法律行为解释的立法问题韩世远清华大学法学院副教授上传时间:2004-9-21【内容摘要】民事法律行为的解释包括合同的解释、遗嘱的解释等,其差异性大于共通性,制定民法典时统一地规定法律行为解释的意义不大,应分别规定。
遗嘱解释应奉行意思主义,合同解释亦非全然表示主义。
现行合同法未体现“误载不害真意”原则,制定民法典时应当改进。
在合同订立阶段,意思表示的解释有别于合同解释,应独立规定。
狭义解释是确定行为的含义,广义解释尚包括带入含义的补充解释与修正解释,后二者主要针对合同而言,对于遗嘱原则上并不适用。
【关键词】民事法律行为合同的解释遗嘱补充的解释修正的解释一、民事法律行为的解释民事法律行为(以下简称“法律行为”)的解释,自狭义以言,是指确定法律行为内容的作业。
从广义上说,则包含着性质不同的作业,既有狭义上的法律行为解释,也有包括对法律行为漏洞的补充(补充的解释),以及对于行为内容所作的修正(修正的解释)。
狭义的解释,又称为阐释性解释。
此所谓解释(Ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ),依美国学之理解,认为是发现和确定成文立法、遗嘱、合同或其他书面文本的含义的技巧或过程;是对用以表达观念的符号的真实意思的发现和描述。
①我们暂且不说此一定义将解释限定于书面文本是否妥当,不过它也确实能给读者一些启发。
解释就是主体对具有某种意义的客体(某种“表示”)的真意的发现和描述,是一种技巧或者过程。
在“合同的解释”或者“遗嘱的解释”场合,由于合同或者遗嘱均属法律行为,因而确定它们的含义的作业便可称作是“法律行为的解释”。
与“法律的解释”有所不同,法律行为的解释属于对私人作出的“表示”所作的“确定其含义”的作业。
在合同与遗嘱中,并不拘于像法律条文的文言那样使用定型的表达,由于其制作者生活的地域或者社会的不同,具体的表达也会存在差异。
这样,在合同的解释、遗嘱的解释场合,当事人对于其“表示”是在什么含义上使用的?在其社会中对于其“表示”一般是怎样理解的呢?这类事实的探求便属于对于法律行为的狭义的解释。
综合课-民法学-1_真题(含答案与解析)-交互
综合课-民法学-1(总分100, 做题时间90分钟)一、单项选择题1.我国民法通则对于法人的本质采用的学说是______。
A．法人拟制说B．目的财产说C．受益主体说D．法人实在说SSS_SIMPLE_SINA B C D分值: 1答案:D[解析] 关于法人的本质，主要有拟制说、否定说和实在说三种理论，其中，否定说又有目的财产说、受益主体说和管理财产说三种。
我国民法通则以法人实在说为基础，认为法人是具有民事权利能力和民事行为能力以及侵权责任能力的组织体。
故选D项。
2.依据法律行为所产生的效果，可以将法律行为分为______。
A．主行为和从行为B．有因行为和无因性为C．负担行为和处分行为D．有偿行为和无偿行为SSS_SIMPLE_SINA B C D分值: 1答案:C[解析] 依据法律行为所产生的效果，可以将法律行为分为负担行为和处分行为。
负担行为，是指以发生债权债务为其效力的行为，亦称债权行为或债务行为。
处分行为，是指直接发生、变更、消灭物权或准物权的行为。
这一分类是以承认德国民法上的物权行为为前提的。
例如，甲、乙之间订立了一份买卖服装的合同，则该合同即为负担行为，后甲交付服装给乙的行为以及乙交付货款给甲的行为就是处分行为。
一般而言，负担行为主要导致请求权的产生，而处分行为则导致所有权的转移或消灭。
故选C项。
3.我国在基于法律行为引发的物权变动上采取的立法模式是______。
A．债权意思主义B．物权形式主义C．债权形式主义D．以债权形式主义为原则，以债权意思主义为例外SSS_SIMPLE_SINA B C D分值: 1答案:D[解析] 纵观世界各国因法律行为引发物权变动的立法模式，可以分为债权意思主义的物权变动模式、物权形式主义的物权变动模式和债权形式主义的物权变动模式三种。
我国因法律行为引发物权变动的立法模式原则上采取债权形式主义，例外采用债权意思主义。
故选D项。
4.下列关于共同抵押的表述，正确的是______。
《民法学》课后习题及答案
《民法学》课后习题第一章民法概述（含答案）一、单项选择题1.在社会主义法律体系中，民法居于（B）的地位。
A.根本大法B.基本法C.单行法D.中间法2.中华人民共和国民法调整( D )A.所有的财产关系B.所有的人身关系C.纵向的财产关系D.平等主体之间的财产关系和人身关系3.平等原则是指民事主体在（D B）活动中的法律地位平等。
A.经济B.民事C.交换D.日常4.某国驻华领事上街购物、乘坐的汽车被我公民王某撞坏，该领事即向当地人民法院起诉，请求王某赔偿损失。
本案适用（A）A.中国民法B.该领事所属国民法C.国际惯例D.第三中立国民法5.民法的下列渊源中，在空间上的适用范围受到限制的是（C）A.国务院制定的行政法规、决定、命令中的民事规范B.国务院所属各部、委发布的命令、指示和规章中的民事规范C.地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民政府发布的决议和命令中的民事规范D.最高人民法院所作的有关民事问题的司法解释和具有指导性的指示6.近代民法的代表是（B）A.罗马法B.法国民法典C.德国民法典D.苏俄民法典二、多项选择题1.我国民法调整（AC）之间的财产关系和人身关系。
A.平等主体B.公民C.法人D.公民与法人E.法人与其上级主管机关2.下列规范中属于我国民法渊源的包括（ABCE）A.《城市私有房屋管理条例》B.《中华人民共和国担保法》C.《中华人民共和国个人所得税法》D.《企业法人登记管理条例》E.《中华人民共和国合伙企业法》3.根据民法不溯及既往的原则，下列（ABCE）民事案件，审理时一般不能适用《民法通则》。
A.《民法通则》生效前进行的民事活动，于《民法通则》实施后起诉的B.《民法通则》公布前发生的民事行为，自《民法通则》实施后起诉的C.《民法通则》制定前发生的民事纠纷，在《民法通则》公布后起诉的D.《民法通则》实施后发生的民事关系，现在正在审理的E.《民法通则》生效前人民法院已审结，现在当事人又提出申诉的4.民法的效力包括（ABCDE）A.在时间上的效力B.在空间上的效力C.对人的效力D.对物的效力E.对民事权利的效力5.民法具有以下性质（ABCD）A.民法为市场经济的基本法B.民法为文明法C.民法为实体法D.民法为私法E.民法为国际法6.民法的基本原则包括（ABCDE）A.平等原则B.自愿原则C.公平原则D.诚实信用原则E.公序良俗原则7.下列规范性文件中属于民法渊源的是（ABCDE）A.宪法B.基本法C.地方性法规D.司法解释E.经国家法律认可的习惯参考答案：一、单项选择题1.B2.D3.B4.A5.C6.B二、多项选择题1.ABCD2.ABCE3.ABCE4.ABC5.ABCD6.ABCDE7.ABCDE三、简答题l.简述民法的任务。
民法解释学读书笔记
民法解释学读书笔记【篇一：《裁判的方法》读后感】读《裁判的方法》有感《裁判的方法》，是梁慧星老师为“忠于法律正义的中国法官”而写的，因而整本书讲的都是法官如何认定事实，如何解释适用法律，如何审理、判决案件。
全文共分为五讲，第一讲“民法解释学概述”，第二讲“法律解释方法”，第三讲“法律漏洞补充方法”，第四讲“不确定概念的价值补充”，第五讲“利益衡量”。
其中前三讲作了比较详细的讲解，后面两讲只是作简单分析。
《裁判的方法》一书中列举了大量的案例，通过对案例的分析，使读者更便于理解，更容易与文意联系。
第一讲，讲了民法解释学、法官裁判的逻辑、法官如何认定事实、法官如何处理法律问题、法律解释的意义、法律解释的分类等几个问题。
第五讲讲的是利益衡量，这也是一种法律解释方法，兴起于20世纪60年代，是按照实质判断加上法律依据来操作的。
是指法官在审理案件时，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。
比较判断作为实质判断，在实质判断的基础上，将寻找法律上的依据。
在这里有必要强调一下民法解释学，民法解释学即法学方法论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。
对于法官，是用来解释真实的案件；对于学者，是用来研究法律，所以又称法学方法论。
民法解释学是关于法律解释适用方法规则的理论，是一种实用法学，操作性极强。
无论什么庭法官办什么样的案件，均适用同样的方法，只是刑事、民事、行政的某些方法受到限制有所区别而已。
（比如，在民事裁判中有类推适用，但在刑事裁判中不能适用类推，我国法律规定禁止刑事裁判适用类推，是因为两种实体法有本质差别。
）法官在裁判案件时，主要是依据大前提、小提前、推论的逻辑公式，小前提是认定法律事实，大前提是引出法律规定，推论即得出判决结果。
016第十八章法律漏洞的填补(法理学—第三编法的运行)
第十八章法律漏洞的填补一、法律漏洞的概念我们说大部分法律适用活动过程中，需要特定机关或法律人对现有法律文本表达法律的语言文字的意义进行揭示、说明和选择活动，也就是只涉及法律解释，以此来应用于待决案件。
但是有时也会出现待决案件遇到无法律规定，也就是在法律规范中产生空白，也就无法进行法律解释的现象，也就无法为案件裁判提供答案。
出现这种现象是因为…….但在相关案件发生后大部分法律适用活动只涉及法律解释,但有时仅靠法律解释无法为案件裁判提供答案。
因为立法者的理性和预见性是有限的,无法预见到将会发生的一切情形并事先事无巨细地加以法律规定。
此时,对于应由法律进行调整的事实就缺乏明文规定，也就是在法律规范中产生空白。
但在相关案件发生后,很多时候(主要为民事领域)法官又不能以“法无明文规定”为由拒绝审理案件。
《拿破仑民法典》第4条就规定,“法官借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝裁判时,得依拒绝裁判罪而追诉之”。
此时,法官就将面对着需要自行填补的法律漏洞。
所谓漏洞,指的是违反计划的不圆满性。
相应地,法律漏洞指的就是违反立法计划(规范目的)的不圆满性。
换言之,也就是关于某个待定法律事实问题,法律依其规范目的应有所规定,却未设规定。
法律漏洞不同于法外空间。
漏洞不是简单的缺失状态,而是不合目的的、或者说依其目的被评价为不好的缺失状态。
例如,花瓶和花盆上可能都存在一个洞,但花盆有洞是合乎目的的,而花瓶有洞却是不合乎目的的,只有后者才被认为是“漏洞”。
同理,法律规范的缺失可能是合乎目的的,也可能不是合乎目的的。
合乎目的的缺失被称为“法外空间”,也就是原本就不应由法律来调整的领域。
任何社会,即使是法治社会,都存在一些法律不能调整、无须调整或不宜调整的社会关系或领域,如友谊和爱情。
对于这些社会关系,法律一般让位于道德、习惯或其他社会规范去处理。
法律的这种不圆满状态并不违反立法计划,因为立法者原本就没有对这些事项予以规定的意图或计划,因而不属于漏洞。
法律解释学第九章 法律漏洞填补概述
四、法律漏洞填补的基本原理
• 法律漏洞填补的概念 • 法律漏洞填补的特征 • 法律漏洞填补的方法
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案例Ⅲ
• 2008年 8月，鑫通达公司向广源公司购买高档医疗器材 数套，总价款52万元。双方在广源公司办公地点签订了 买卖合同，约定货到以后 1个月内付款。为了保障价款 的支付，合同同时约定，鑫通达公司以其票面金额为30 万元的远期汇票质押（合同载明了汇票编号）。在合同 签订的当天，鑫通达公司虽然交付了票据，但是没有携
• 法院应该保护谁？
9
《物权法》第34条
• 无权占有不动产或者动产的，权利人可以 请求返还原物。
10
《物权法》第一百零七条
• 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗 失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处 分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道 受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但 受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购 得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付 受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费 用后，有权向无处分权人追偿。
法律漏洞的概念
• 法律漏洞是指法律规范具有不合目的性，即法律规范本 身未能反映其所追求的目的，导致“实然”（实际状态） 与“应然”（应当的状态）的不一致。“应然”是衡量 是否有法律漏洞的标准，而这种衡量是通过应然与实然 的比较进行的，两者具有的差距即为“漏洞”。（孔祥 俊）
• 法律漏洞，是指因人类理性之局限，立法者无奈或者故
法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款 规定。
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法律漏洞填补的概念
• 法律漏洞的填补，又称法律补充或法律续 造，是指在存在法律漏洞的情况下，由法 官根据一定的标准和程序，针对特定的待 决案件，寻找妥当的法律规则的活动。
《民法学》名词解释、简答题、案例分析及答案
《民法学》名词解释、简答题、案例分析及答案《民法学》名词解释、简答题、案例分析及答案一、名词解释1、合伙2、意思表示3、孳息4、质权5、无因管理6、民法7、附期限的法律行为8、不动产9、留置权10、保证11、诚实信用原则12、自然人13、民事行为能力14、内心真意保留15、取得时效16、先占17、添附18、请求权19、支配权20、欺诈二、简答题1、简述表见代理的构成要件2、简述抵押权的效力3、简述狭义无权代理的构成要件及法律效果4、简述债的发生原因有哪些5、委托合同的法律特征6、专利权人的权利7、遗赠与遗赠扶养协议的区别8、法人的人格权三、案例分析1、[案情]王甲于1986年3月2日从其家中出走,此后音无音信。
(实际在外地做生意)。
他的家人到处寻找四年有余,仍无下落。
于是,在1990年6月,其妻陈乙向当地人民法院提出申请,要求宣告王甲死亡。
人民法院受理此案后发出了寻找失踪人王甲的公告，过了一年的公告期仍无任何结果,便在1991年7月5日判决宣告王甲死亡。
之后,王甲的父母及配偶陈乙、儿子王丙对王甲的财产进行了分割与继承。
冰箱及一套组合家具由陈乙个人所有,余下的音响、彩电、洗衣机、自行车属王甲的个人财产,由王甲的父母继承音响、彩电,由陈乙继承洗衣机,由儿子王丙继承自行车。
同年10月,王丙被该市公民刘丁收养,成为刘家的家庭成员。
11月12日,陈乙同本厂职工马戊结婚,并将自己的全部财产带到后夫家(包括继承王甲的部分)。
1992年3月,马戊在一次意外事故中死亡,陈乙又变成了孤身一人,并且没有再婚。
1992年8月,陈乙因生活所迫,将继承王甲的洗衣机卖给了邻居张甲。
1993年2月4日,王甲突然从外地回到家中,向当地人民法院提出申请要求撤销对他的死亡宣告,恢复与陈乙的夫妻关系及王丙的父子关系,同时要求返还其个人财产。
[问题](1).王甲与陈乙的夫妻关系能否自行恢复? (2).王甲与王丙的父子关系能否自行恢复?(3).王甲要求返还其个人财产的主张能否得到实现?2、[案情]甲、乙、丙三人协商达成一书面合伙协议,约定各自出资1万元,成立一家小百货商店,并按出资比例平均分配盈余,分扭亏损。
法学方法论之四
法律解释
法律解释是根本不可避免的现象。这并不是立法者的原因。 如果我们不象韦伯一样把法官看成“自动售货机”，不象孟德斯 鸠一样把法官看成“立法者”的喉舌，不再刻板地看待立法权和 司法权之间的关系，我们也无需对立法给予太多的厚望。 其实在当今世界，立法者在纷繁复杂、日新月异的社会面前， 也越来越感到自身的局限性。现代立法者已经不大可能再像《普 鲁士国家普通邦法》的立法者那样，自大地幻想制定能够进行 “万能管理”的法律，从而“一劳永逸、面面俱到地规定其与臣 民的所有生活关系”，并“可通过几何的技术性术语而得以说 明”。 当立法者越来越认识到自己在纷繁复杂的社会生活面前认知 能力的局限性时，他们在立法时便开始克制自己，更加注重原则 性的规定，而不是把法律规定的更加细密。这可以使法律具有更 大的灵活性、包容性和适应能力，从而赋予法律较长的寿命，而 这更加加剧了法官对法律解释的能动性。
（5）体系解释，考虑需要解释的规范和该法律制度中其他规范之间的关
系； （6）目的解释，包括两种：一种是主观目的解释，探究立法者真实的意 志，实际上是发生学解释，另一种是客观目的解释，要求探究规范合 理的目的或者其社会功能。 此外还有其他解释因素，如案例、法教义学和伦理原则等对制定法解释的 影响。可见，法学理论中的解释方法和实践中的解释方法并不完全相符。
法律解释
（7）求助于实际或潜在的应用于需要的法律问题上的一般法律原则进行解释。 代表性的观点是：如果一个或若干个法律原则可以应用于需要解释的法律条文规定 的事项，那么对该法律条文的解释应当与这个（些）原则相一致。解释时应当从原 则的抽象含义和具体应用两个角度进行考虑。 （8）从制定法演变或被接受的特定历史进行解释。代表性观点是：如果随着时 间的流逝，人们对某部制定法或有关某个法律制度的若干部相关的制定法的意义或 目的，以及对社会对正义的观念产生了新的理解，那么对这部或这些制定法中的条 文的解释应当根据新的意义、目的及正义的观念进行解释。这种解释观点假设需要 解释的制定法对某种问题已经持不同于其制定时的立场了。如第一次世界大战英国 颁布的《租赁限制法案》，后来发展成为一部社会居住法典，以及美国反垄断法的 演变等等。 （9）从制定法的目的进行解释。这种观点认为制定法的某种可能的含义可以最 佳的实现制定法的目的。代表性的观点是：如果某一制定法的条文或者该制定法存 在一般的意义和目的，那么该制定法条文的解释应当与该意义和目的相符合。 （10）实质推理。代表性的观点是：如果存在某种可欲的目标或社会状态，以及 某种对法律秩序具有根本重要性的正义观念，而某制定法条文的若干种解释中的某 种解释能够促进该目标、社会状态或正义观念，则应当作如此解释。这种实质推理 的理由并不必然依赖于某种权威。 （11)立法者意图。立法者意欲需要解释的词语具有某种特定含义。代表性的观 点是：如果能够确定某制定法条文的立法者意图，那么对它的解释应当与该意图相 一致。这可以表现为两种情况：一是与可辨认的立法者意图相一致，另一种采用能 够支持立法者颁布该法律意欲的目的的其他解释方法。
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民法学解释论的法律漏洞补充之功能与立法论
民法学解释论的法律漏洞补充之功能与立法论
一、民法学解释的概述
民法学解释是指按照法律解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论。
有广义与狭义之分。
广义的民法学解释包括对民事行为的解释和对民法本身的解释；狭义的民法仅指对民法规范本身的解释，即当法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪性等解释方法，探究法律的规范意旨。
总而言之，民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。
民法学解释作为一门独立的学科，有其存在的必然性。
它是民法实施的前提条件，也是民法发展的重要途径。
一方面表现在文字与语言的多义性以及法律语言的概括性与抽象性。
制定法都是以文字为载体的法律规范，而文字表达多具有多义性与不确定性的特点。
这就使得法律在其适用过程中非常容易发生误读与歧义，成为法律适用的障碍之一。
再则，法律规范使用的文字语言多为具有高度抽象性与概括性的法言法语。
这种特性使得法律规范能够涵盖更多的社会关系，有广泛的适用性。
但是，也恰恰是由于此种特性使得法律规范本身的含义具有模糊性。
另一方面则表现在民法学解释能够很好的弥补法律漏洞。
承认法律存在漏洞已是法学界形成的共识。
在实践中，法律条文
相互矛盾、重叠，文字模糊，表述不清，以及大量的法律空白存在等情况是在所难免的。
此种情况不可能完全通过修改法律的方式来解决，如果这样就会破坏法律的稳定性和预期性。
因此，民法学解释的出现能够发现并本文由毕业论文网收集整理填补法律漏洞同时又维护了法律的稳定性。
更重要的是，民法学解释的存在在客观上孕育了法的发展的一个特殊机制，即在不断地解释过程中，法的内容得以充实，丰富和富有时代气息。
民法学解释的主要内容包括：法源理论、民法概念体系、民法法条逻辑结构、民法法律解释以及民法法律漏洞补充。
在我国则以民法法律解释和民法法律漏洞补充为主。
二、民事法律漏洞的补充
正如拉丁法谚所云：“法律必有漏洞”，法律漏洞的存在是法律的常态。
所谓法律漏洞，不同学者有不同解释。
王泽鉴先生认为：“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定，便构成法律这堵墙上的缺口，斯谓法律漏洞。
”黄建辉先生则认为：“法律漏洞乃指法律体系上违反计划之不圆满性状态，并具有违反计划性、不圆满性的特征。
”杨解君先生所给的定义为：“法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难。
”从这些定义中我们不难看出，法律漏洞即是应属于法律规范内的事项没有被现有法律囊括，导致这一事项在法律上无法找到适用的依据。
究其原因，除了上述中所提到的法律表述自身的缺
陷之外，更深层次的原因是民法本身所调整的社会关系是复杂多变的。
社会总是不断发展的，社会关系也随之变化发展。
法律作为社会关系的调节器，不能脱离社会关系存在。
但由于立法者在制定法律时对法律前瞻性的考虑只能是一种预测。
可是社会的发展不会完全遵循立法者的预测而发展。
不论立法者人数多少，实际生活的复杂性往往会超出立法者个人的经验。
这就使得法律规范与社会现实之间的空隙会必然地越来越大。
民法学解释可以最大限度补救此种缺陷，填补二者之间的空隙：使法律体系保持稳定性和统一性的同时，又能对社会发展中出现的新问题及时进行调整。
使法律适应时代发展，延长法律寿命，增强法律生命力。
但是，这是否就意味着，民法学解释这项法律漏洞弥补的功能就可以等同于立法呢？
三、法律漏洞的补充与立法的关系
民法学解释的法律漏洞补充的功能是民法学解释的延续，其与立法都有相同的补充法律漏洞的功能，被视为“准立法”行为。
但民法学解释的这一功能不能等同于立法活动。
所谓立法指的是有特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法的一种特定社会规范的活动。
立法的灵魂就是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。
因此，从立法的角度而言，其对法律漏洞的补充是具有普适性的，即通过新的立法，确立新的法律规则。
通过立法确立的新的法律规则侧重于关注同类案件的一般特征，表述的依然是事物的共性。
其成果
形式是精炼的法律概念和规范。
而通过民法学解释对法律漏洞的弥补，关注的则是法律规范与个案之间的类型关系。
是将一般的法律转换成个案的准则，是将抽象的法律表述为具体的针对个案的法律。
就如卢埃林所说：“每一案件都必须在一般规则之下作为特例来判决，这是一条基本原则，几乎所有的法律都如此。
”
正因为上述原因，就导致了二者之间的第二个不同点：立法的法律填补功能之成果是可以在社会中产生普遍适用性的，并可以在同类案件中反复适用。
但是民法学解释的填补功能之成果只能是在适用具体个案时使用，具有个别性，仅针对个案有效。
这种对法律的补充不能起到普适的遵从作用，在应用于同类案件时只具有参考价值并不存在强制适用的特点。
导致这个不同的根本原因在于二者对法律补充的权源不同。
立法中对法律的补充来源于国家赋予的立法权，具有最高的权威性。
因而其法律成果具有普适性。
而民法学解释中对法律的补充则根据不同的解释主体权利力来源也不同。
如在法律适用中，法官对法律漏洞的补充，其权力就来源于司法权而非立法权。
法官仅能根据其审判的具体个案，对其漏洞予以补充。
二者之间不同的第三点在于：立法对法律的补充具有严格的程序性，而民法学解释对法律的补充则更加灵活。
这是由于二者作用的目的不同：立法的法律补充是一种新的立法，目的在于完备法律体系，丰富法律制度，它的法律成果是具有普适性的。
因此只有通过严格的制定程序才能确保补充的法律规范具有严肃性、权威性和稳定性。
不同于立法的法律补充，民法学解释中的法律补充只解决一般性法律规
范与具体个案之间的适用性问题。
它的适用范围仅限于对个案的裁判，因此，对它的要求也更加宽松，方式更加灵活。
最后，二者对法律补充的依据不同。
立法对法律补充的依据可以是主观的，是一种能动的创造性思维过程。
立法主体可以根据自己的对法律漏洞的见解给出不同的立法意见，实践于立法之中。
也可以借鉴现有法律或者外域法。
但是，民法学解释中的法律补充只能在现行法律体系下对法律进行解释与补充，不能够超出现行法的规制，违背现行法的立法精神。
具有一定的局限性。
综上所述，立法的法律漏洞补充之功能与民法学解释的法律漏洞补充之功能是两种相关但不相同的活动。
虽然在社会的不断发展中，法律的复杂化必将成为一种趋势，在此趋势的引导之下法律越来越专业化，内容越来越细化。
但这并不意味这法律存在漏洞的此种弊病会因此而消失。
即便法律再细化，也不可能不存在漏洞，不可能细化到为每一个具体案件准备“现成答案”的程度。
由此，二者对法律漏洞的补充功能在任何时候都不能被忽视的。
二者皆为完善民法体系，丰富民法制度的重要手段，是一般法律规范与具体个案之间沟通的桥梁。