平衡抵押权人、抵押人、受让人的利益
抵押权制度完善
抵押权制度的完善摘要:抵押权素有”担保之王”的美誉，它以其不转移物的占有，充分的使用价值而在实践中倍受青睐。
目前抵押权制度存在很多问题，如限制抵押人对抵押物的转让和再担保，对物权变动形式要件的规定与其他相关规定不一致等等。
针对此情况，指出我国现行抵押权制度存在的一些不足，应通过调整抵押权制度的价值取向，来完善我国的抵押权制度。
关键词：抵押权；物权；物权变动一、抵押权制度的相关理论抵押权，是指债权人对债务人或第三人不转移占有而供做债权担保的财产，在债务人不履行债务时，就该财产的变价款优先受偿的权利1. 抵押权的发生不以占有标的物为要件，抵押人无须将抵押物转移于抵押权人占有，所以抵押人可以对抵押物使用、收益和处分，充分发挥物的效用，第三人也可因其与抵押人交易而取得抵押物。
2. 抵押权的实质内容在于取得抵押物之交换价值，所以其又被称为价值权。
抵押权作为担保物权，目的在于担保债的履行，抵押权对物的支配，实际在于对抵押物交换价值的支配而实现债务受清偿目的。
3. 抵押权具有追及力，即无论抵押物辗转归于何人之手，抵押权人都可追及于抵押物而实现担保利益。
所以在抵押权追及力下，应允许抵押人对抵押物进行自由移转和设立多个抵押权。
4. 抵押权具有优先受偿性，所以应依建立公示要件主义，依公示顺序来确定优先受偿顺序，并依公示制度实现抵押权的担保利益和抵押物取得人交易利益之安全。
二、我国抵押权制度存在的问题现行《担保法》过分强调对抵押权之保护，没有平衡抵押权人的利益、抵押人的处分利益和抵押物取得人的交易利益三者关系; 也没有平衡抵押权的交易安全与抵押物的交易安全，使制度设计上出现了偏失，存在着一定缺陷。
1. 限制抵押人对抵押物的再利用现行担保法以维护抵押权效力为重心，不顾及抵押人对物之再利用利益。
《担保法》第49 条规定: “抵押期间，抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况; 抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
平衡抵押权人、抵押人、受让人的利益
平衡抵押权人、抵押人、受让人的利益陈心怡 F1019101 5101919003抵押权设立的目标是为了保护抵押权人的债权得以实现，因而抵押权人对抵押物有优先受偿权；而受让人基于正常的买卖关系获得抵押物，为稳定交易，民法上对善意第三人亦有保护制度。
那么物上设立抵押权后转让，如何平衡抵押权人、抵押人受让人的利益便产生了分歧。
抵押权作为担保物权，有其特殊作用，担保债的履行而与债权有着不可分割的联系，并以此限定抵押权的实质内容在于取得抵押物的交换价值。
抵押权对物的支配，实际上是对物的交换价值的支配。
对于抵押物转让效力，其核心的问题就在于如何保障抵押权人的利益以及抵押物转让后，抵押人和受让人的利益如何平衡，即如何保证抵押物的交换价值不损害抵押权人的利益，对于抵押人无法偿还债权人债务的风险如何分配、承担。
我国立法在抵押权设定后抵押物转让以及抵押权的追及力的问题，主要涉及了<最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见>、《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》、《中华人民共和国物权法》等法律。
总的来说，我国抵押物转让效力经历了一个从严格限制到逐渐宽松的过程，然而物权法的颁布，却对抵押物转让制度的设置相当严格，使我国抵押物转让制度重新回到了严格主义制度。
1、民法通则关于抵押物转让的制度设置最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第115 条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。
”虽然本条在最大程度上保护了抵押权人的利益，但同时也显然违背了“物尽其用”的原则，极大地限制了抵押物的转让，妨碍了对抵押物的有效利用，以牺牲抵押人的处分权来保障抵押权人的利益，不利于充分发挥抵押物的效用。
若针对本文开篇的案例，那么，显然因抵押人未经抵押权人同意，买卖合同无效，买受人必须返还房屋，而对买受人的损害，这一制度中则没有明确具体的规定。
司法考试《物权法》20问
1.问题：请区分物权请求权与债权请求权？ 答：（1）具体内容不同：物权请求权，诸如返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状；与物权请求权容易混淆的债权请求权，则主要是因侵权、不当得利⽽产⽣的各种请求权。
（2）发⽣前提不同，物权请求权的发⽣是以物权的存在为前提，只要权利⼈对物的圆满使⽤受到侵害，就可以主张各种物上请求权；⽽债权请求权则要满⾜各种之债的具体构成要件，往往要求实际损害。
（3）物上请求权，除返还原物请求权存在争议外，其他物上请求权都不受诉讼时效影响，⽽债权请求权则适⽤诉讼时效。
2.问题：不动产预告登记制度是为买楼花时防⽌ “⼀物两卖”⽽设⽴的吗？ 答：我国物权法上的不动产预告登记制度主要是为了防⽌开发商在卖楼花的时候“⼀物⼆卖”，但这不是这项制度的⽬的。
根据物权法的规定：当事⼈签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议时，为了保障将来实现物权，按照约定向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利⼈同意，处分该不动产的，不发⽣物权的效⼒。
可见：预告登记的⽬的就在于在债权阶段就能实现某些物权法上的排他效果，对于保障不动产买受⼈的利益很有益处。
因为，经过预告登记，出卖⼈⼜处分该不动产的，预告登记⼈可以主张债权与物权的双重保护。
3.问题：在不动产的善意取得制度中，哪些情形下会导致真实的权利⼈与登记的权利⼈不⼀致的情形？这个问题涉及到不动产善意取得适⽤的范围问题，请⽼师解答。
答：现实⽣活中，善意取得适⽤于不动产的情形主要有三个： （1）基于权利⼈的委托登记在另⼀个⼈的名下，从⽽发⽣房屋登记名不副实； （2）夫妻共有房屋登记在⼀⽅名下； （3）基于⽆效交易⽽发⽣的房屋登记名不副实。
如，甲出卖房屋于⼄，并办理了房屋登记，后来⼄将房屋卖给了丙，并且也办理了房屋登记，但甲、⼄之间的房屋买卖合同被宣告⽆效或者被撤销。
4.问题：关于⼈保和物保并存时，如何处理各⽅主体的关系，请⽼师系统总结⼀下。
答：根据《物权法》第⼀百七⼗六条：被担保的债权既有物的担保⼜有⼈的担保的，债务⼈不履⾏到期债务或者发⽣当事⼈约定的实现担保物权的情形，债权⼈应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务⼈⾃⼰提供物的担保的，债权⼈应当先就该物的担保实现债权；第三⼈提供物的担保的，债权⼈可以就物的担保实现债权，也可以要求保证⼈承担保证责任。
我国涤除权制度的平衡机制及发展探索
我国涤除权制度的平衡机制及发展探索摘要涤除权制度是为了进一步规范抵押物而设计的一种制度，其主要目的是为了让抵押物受让人获得受让物完整所有权。
该制度从起源发展至今经过很多国家的改良，改良之后的涤除权制度更加缓和，有效促进了抵押权人以及抵押物受让人之间的利益平衡。
与其他的抵押制度相比较，涤除权制度大大增加了抵押权消灭的可能性，同时也有效促进了抵押物的流通。
我国的涤除权制度是将《物权法》当中的一些规定当作涤除权制度，长期以来，我国主要强调对抵押权人的保护，一定程度上限制了抵押物的转让，最终导致抵押权人以及抵押物受让人之间的利益出现失衡现状，不仅阻碍了物品的流通，同时也使得很多物体不能够发挥其应有的使用价值。
为此，本文认为需要完善涤除权制度的平衡机制，有效促进该制度的发展。
关键词涤除权制度平衡机制抵押物中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.014涤除权也被称为抵押涤除权，是在抵押权实行之前，抵押物受让人向抵押权人支付一定金额或者是一定价值的物品要求抵押权人消除抵押权，如果抵押权人同意抵押物受让人提出的要求，就会消灭抵押权，如果不同意该要求，抵押权人就会主张对抵押物进行拍卖并且承担一定的责任。
在市场经济迅速发展的条件下，大量的财产被设定抵押，被设定抵押后的财产在转让方面有众多的问题，转让制度设定的科学合理性该如何判定成为人们关注的重点问题，涤除权制度的出现能够有效解决这些方面的问题。
一、涤除权制度的起源及其特点分析（一）涤除权制度的起源分析涤除权制度的最早记载时间是古罗马时期，当时的立法条件相对落后，没有相应的制度规范对物权法进行规制，导致物权法的变动方式相对单一，往往只是将交付作为制度生效的唯一条件，当时动产和不动产的外在表征通常都是通过占有的方式表现。
在当时的立法背景下，为了确保债权当事人的财产抵押权利，依照法律规定，抵押物受让人以及抵押权人无需出示任何证明，也无需进行登记就可以对已经设立抵押的物品进行转让。
抵押物转让模式比较：利益平衡与制度选择
此基 础 上 ， 再就 抵押 物转 让过 程 中的利 益平衡 与制度 选择 进行 深入 探 讨 ， 以期 这 些 思考 对抵 押 物 转让
制度 的进 一 步完善 有所裨 益 。 ［ 键词 ］ 抵 押 物转 让 关 立法模 式 利益 平衡 制度 选择
Hale Waihona Puke 引 言 依 大陆法 系 国家 的传 统 民法理 论 ， 押人 对其 已 设定 抵押 权 的财 产仍 然 享有 法 律上 的所有 权 ， 抵 所 以， 在抵 押期 间 ， 抵押 人仍 然享 有处 分 抵押 物 的 权利 。因此 ， 国有关 抵 押权 的制 度 设计 大 多 允 许 抵 各 押物 在抵 押期 间进行 合理 流转 。 只不 过各 国立 法对 抵押 物转让 所 施加 的限制 条件 不 尽 一致 ， 言之 ， 概
可 以追及 标 的物之 所在 ， 而直 接行 使权 利 。［］ 样 ， 同 一抵 押 物 之 上 就有 可能 发 生 多 方 利益 主体 ”１这 在
之间的权利冲突。就抵押物转让而言 ， 不仅涉及抵押人 、 抵押权人 以及抵押物受让人 等利益主体 ， 而
且这 些 主体之 间 的权 利 主张往 往存 在 冲 突 ， 抵 押人 对 抵 押 物 的处 分 权 与抵 押 权人 的担保 权 之 间的 如
第２ ４卷第 ４期
２０ ０ ９年 ｌ ０月
研 究生法 学
Ｇｒｄ ｔ ｗ ｖｅ ＣＵＰＬ ａ ｕａｅ Ｌａ Ｒｅ ｉ ｗ．
Ｖｏ． ４ Ｎｏ １ １２ ．Ｖ
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抵 押 物 转 让 模 式 比较 ： 益 平 衡 与 制 度 选 择 利
郑谷 晨 。
［ 摘 要 ］ 抵押 物 转 让制 度作 为物权 法体 系中抵 押 权 制度 的 重要 组 成部 分 ， 不仅 涉及抵 押人 、
论我国抵押物流转制度的弊端及完善
论我国抵押物流转制度的弊端及完善摘要：抵押权是担保物权的一个重要内容，在债权中，它也经常被用作实现债权的一种担保方式。
抵押权在现代经济活动中被频繁使用，其经济价值略见一斑。
但我国《物权法》规定的抵押物流转制度却存在种种弊端，本文从多个角度对司法实践中抵押物流转制度的弊端进行深刻分析，并据此提出了具体的完善建议。
关键词：抵押权；抵押物流转；制度完善一、从不同角度看抵押物流转制度的弊端（一）从抵押权的物权性来看抵押物流转制度不但涉及抵押权人的抵押权，同时还涉及抵押人和受让人的所有权，所以它应当恪守对物权的基本立场，但是我国《物权法》违背了对物权的基本立场。
首先，严格了对抵押人转让抵押物的限制。
《物权法》第191条规定：”抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，除非受让人代为清偿，否则，未经抵押权人同意，抵押财产不得转让。
”该条严格限制了抵押物的流转，这种限制有其必要性，但是，其弊端也是显而易见的：其一，抵押人转让抵押物，须经抵押权人同意，这完全是不合理的。
一方面，抵押权是具有优先效力的，抵押物的转让对抵押权人的利益并没有影响；另一方面，抵押人是抵押物的所有权人，自然享有所有权人对于所有物的完全物权，也包括处分权。
抵押人对抵押财产的正当使用、收益或者其他处分行为，无论是否会减少抵押财产的价值，依抵押权的属性，不应在限制之列。
①其二，规定这种限制也不利于实现”物尽其用”。
其次，否定了抵押权人选择物上追及的权利。
《物权法》第191条中”抵押人应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，这里的”应当”使得抵押人不能拒绝向抵押权人提前清偿债务或者提存，也就是说抵押权人在这种情况下只能选择接受抵押人的提前清偿债务或者提存，而不能选择物上追及的权利。
我国物权法中的抵押物流转是建立在抵押人善意的基础之上，但如果是抵押人恶意转让抵押物，不清偿债务，恶意阻碍抵押权人实现抵押权，那么抵押权人的利益将无法得到保证。
论抵押物转让后抵押权如何实现
论抵押物转让后抵押权如何实现摘要]抵押权设定后抵押物转让的效力以及抵押权的实现，一方面涉及债权安全和交易安全的协调，涉及利益的平衡；另一方面涉及交易安全与效率关系的处理。
但是，这些问题在我国法律中规定并不明确，导致抵押权在抵押物转让后是否可以追及存在理解上的混乱。
所以，进行科学合理的制度设计就显得极为重要。
[关键词]抵押权抵押物转让物上追及力物上代位性传统民法上，抵押人处分制度设计的目的在于充分发挥抵押物的使用价值，使抵押物物尽其用，即抵押权设定后，抵押物并不移转占有，也不限制其流通，抵押人仍可以出卖等方式处分抵押财产，实现抵押物交易价值的最大化。
当抵押人处分抵押物时，对抵押权人利益的保护是通过赋予抵押权人追及权的方法来实现的。
按传统民法的规定，不动产抵押后，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍对抵押人已处分的不动产而存在，抵押人有权追及至抵押财产的受让人而行使抵押权，这即是抵押权的追及效力。
然而，抵押人处分权与抵押权追及力各自的立法价值取向、制度功能不同，前者着眼于鼓励财富的交易，对交易安全有着特殊的欲求；后者着眼于确保担保债权的实现，要打破交易安全。
二者自诞生之日就天然存在矛盾和冲突，但无论牺牲那一权利都会制约抵押制度整体功能的发挥，如何使两个权利在同一制度体系中和谐共存，相得益彰，成为抵押权立法上的一个亟待解决的问题。
[1]一、各国关于抵押权追及力与物上代位性的立法模式针对本文开篇提出的问题，各国立法设计了不同的制度组合体系，或者直接规定抵押权的追及力可以击破交易安全，牺牲抵押人处分权；或者引入抵押物转让价金物上代位制度，或者引入买受人代位清偿制度，以此协调抵押人处分权、买受人所有权、抵押权人追及权之间的冲突。
但总的一点，大陆法系各国对抵押期间内抵押物的流通基本上采取肯定的态度，允许抵押人在抵押期间内转让抵押物，[2]但是，抵押物转让后，转让价金如何处分，抵押权是否能够继续追及买受人行使，各国规定并不统一，大体可以分为以下几种立法模式。
从利益平衡角度看抵押权对第三受让人的效力
从利益平衡角度看抵押权对第三受让人的效力作者：姚洪涛来源：《法制与社会》2009年第31期摘要通说认为抵押权是一种价值权,其不转移占有而实现对债权的担保是它与其他担保物权的最大区别之所在,而抵押人能不受限制的移转抵押物,则又成为抵押制度的又一闪光点。
尤其是在重视物尽其用的当今社会,抵押权的转让所实现的融资功能给经济与社会的的发展注入了新的活力,也带来了对抵押物转让问题的新思考,其中,抵押权对第三受让人的效力问题就是其中一个值得深思的问题。
本文从抵押物转让中的利益纠葛谈起,以第三人权义规制及利益维护为视角开展论述,从而对抵押权的效力进行更深层次的解读。
关键词抵押物转让第三受让人之权义利益平衡中图分类号:D923.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-339-02一、抵押物转让中所体现出的利益纠葛在抵押物转让这一法律关系中至少涉及到三方当事人:抵押权人、抵押人和和第三受让人。
现以他们各自为视角,分析其在抵押物转让中的价值追求和利益纠葛。
从抵押权人谈起,他是债权关系中的债权人,因为抵押权的存在而享有某些优先受偿的权利,债权的完满实现是其唯一的价值追求,抵押物的保值增值是其不变的情感关怀。
因为抵押物对他而言,既不享有实事上的占有,不可能为事实上的处分,同样也不能随意对抵押物进行法律上的处分,他享有的只是一种期待权和“监督权”,当债务人到期不履行债务时,抵押物便被处理,以其交换价值的实现来满足抵押权人的期待利益;当抵押物由于抵押人事实上或者法律上的处分有可能损害抵押物的交换价值时,抵押权人的利益就存在一定得风险,这时抵押权人就可以行使其监督权,采取措施阻止抵押物价值的减损。
虽然我们不能武断地说抵押物的转让就一定会造成抵押物价值的减损,但转让的行为必然体现为一种变动,变动则影响稳定,就会产生这样或那样的风险,这就成为抵押权人最大的顾虑,只要抵押物不存在实事上的损耗,他宁愿抵押人将抵押物永久封存,也不会轻易让抵押物在转让的过程中以身涉险。
物权法第191条及相关
抵押物转让规则解释与适用——物权法第191条及相关摘要：抵押权的追及效力是物权效力的内在逻辑应有之义，我国《物权法》虽未正面确立抵押权的追及效力，但在相关规定有所体现。
相反，《物权法》第191条第1款确立了价金物上代位模式，第2款确立代位清偿权，排斥和否定了抵押权追及力的行使。
违反该条规定的转让行为一般不认为是有效的，但不因此否定负担行为的效力；同时应区别处分行为（转让行为）的情形分为效力待定、相对无效以及动产善意取得有效。
一、问题的提出抵押制度,以其不转移占有,而成为担保物权的典型形态。
抵押人在其物之上为抵押权人设定抵押权，一是以物之担保的优先受偿性保障抵押债权的实现，二是抵押人并不丧失抵押物的占有，仍可就抵押物创造价值以充分利用社会资源，实属周全的制度安排，抵押权并因之被誉为“担保之王”。
（1）抵押物转让涉及抵押物担保法律关系和抵押物转让法律关系,关系到抵押权人、抵押人、受让人三者利益的平衡,该如何协调交易自由、交易效率和交易安全可以说是“斯芬克斯”难题。
理想的状况应当是: 抵押权人可于债权已届清偿期时得到债务人的完全的清偿，抵押人可自由处分其抵押物并据此取得物之效益,而受让人可取得其所需的抵押物。
基本上这可说是各界共识，但具体到法律制度层面，则是见人见智，说法不一。
抵押权作为担保物权的典型形态，具有物权的支配性，此乃物权内在逻辑的推论，由此形成了抵押权支配抵押物的交换价值的学理通说。
《物权法》第179条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。
第191条第1款规定“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
”第2款规定“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
”由此可见，抵押权的主要效力体现为交换实际发生时的优先受偿性，实际支配的时点在于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”，或者“转让”时。
不动产抵押物转让与当事人间利益的平衡的开题报告
不动产抵押物转让与当事人间利益的平衡的开题报告一、背景和研究目的随着我国经济的快速发展和不动产市场的逐步完善，不动产抵押已成为一种普遍的财产担保方式。
但是，在不动产抵押过程中，抵押权人往往会面临一系列的利益风险，如债务人不履行债务、债务人借用抵押物等。
因此，抵押权人需要通过转让抵押物来规避一些风险。
然而，不动产抵押物转让并非一件简单的事情，需要考虑多方面的影响和利益。
因此，本文的研究目的是探讨不动产抵押物转让与当事人间利益的平衡问题，为不动产抵押权人和借款人提供一些有价值的参考。
二、研究内容和方法首先，本文将介绍不动产抵押物转让的法律规定和程序。
然后，分析不动产抵押物转让可能带来的利益和风险，如抵押物的变现能力，借款人的还款能力等。
接着，本文将探讨不动产抵押物转让与当事人之间的利益平衡，包括抵押权人和借款人之间的平衡、抵押权人与其他债权人的平衡等。
本文将采用文献综述和案例分析的方法，对不动产抵押物转让与当事人间利益的平衡进行研究。
三、研究意义不动产抵押权是一种重要的财产担保方式，具有广泛的应用价值。
通过本文的研究，可以为不动产抵押权人和借款人提供一些有价值的参考，了解不动产抵押物转让的法律规定和程序，掌握抵押物转让可能带来的利益和风险，并且能够在不动产抵押物转让过程中更好地平衡当事人间的利益。
四、预期结论本文预计将得出以下结论：1. 不动产抵押物转让的法律程序规定是相对明确的，但在实际操作中，可能存在一些具体细节需要特别注意。
2. 不动产抵押物转让可能带来一些利益和风险，包括抵押物的变现能力、借款人的还款能力等。
3. 在不动产抵押物转让过程中，需要考虑到当事人间的利益平衡问题，包括抵押权人和借款人之间的平衡、抵押权人与其他债权人的平衡等。
4. 借助相关的法律、经济等专业机构，可以更好地规避不动产抵押物转让可能带来的利益和风险，实现当事人间的有效利益平衡。
抵押物转让效力之现行法评析及制度完善
抵押物转让效力之现行法评析及制度完善作者：夏泠来源：《学理论·中》2013年第03期摘要：抵押权是担保物权中最重要的一种，在经济社会发展中的作用不言而喻。
我国法律对于抵押物转让行为的效力问题的规定几经变动，但现行《物权法》的规定却存在一定的不足之处。
故借鉴参考它域的立法，对于此问题应当构建起更加完善合理的制度，以期更好地遵循民法理念，发挥抵押权的效用。
关键词：抵押权；抵押物转让；追及效力中图分类号：D913.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0116-02随着我国市场经济的快速发展，社会中负担抵押的财产数量越来越多。
抵押物转让的效力问题在实现抵押权作用中是个关键问题。
回顾我国关于抵押物转让效力的法律规定，立法的转变可谓一波三折。
自最初《民通意见》的严格限制未经抵押权人同意的抵押物转让，到《担保法》抵押人转让抵押物尽通知义务即有效，《担保法》解释进一步对登记和未登记的抵押权区别对待，再到最新的《物权法》191条又回归到“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。
但现行法律规定存在不尽合理之处，应构建更加完善的制度来弥补其不足。
一、对《物权法》第191条的评析我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代位清偿债务消灭抵押权的除外。
”理论和实践中关于此条文多有争议，此条规定的不合理之处有如下几个方面。
1.此规定有违传统民法的制度和理念抵押人将抵押财产设定抵押后，仍享有对物的所有权，而所有权作为最为完整全面的物权，从逻辑上来说仍然应当包括对物的处分权。
现行法律规定的抵押人处分抵押物需要经过抵押权人同意的条件是对于抵押人的所有权的属性大大限制。
抵押人转让抵押物并不必然影响抵押权的实现。
抵押物转让制度利益平衡之探讨
一
的 ， 说 对受 让人 来说 显失公 平 ， 是不动 产登 记 公示赋 予受让 虽 但
、
我 国关于抵 押物 转让 的立 法沿 革及探 讨
人 查阅登 记记录 的权利 ， 从而 于查 阅后决 定是否接 受有 负担的抵 押物 。 笔者认 为这 样 的规定 是相 对合理 的， 对三 方 的利益平 衡是
这是我 国关于抵 押物 转 ’ 的 问题上 ， 止 第一 次提到抵 押权人 对
讨 和关 注 的问题 。笔 者： 合国 内法 的规 定和 国外相 关 制度 的 抵 押物 的追 及权 ，无疑对 抵 押权 人 的利益 保全 是最 安全最 稳 固 结
规 定进 行探 讨， 以求三方 利益 平衡 的最 佳路 径 。
知 抵押权 人或 者 未告知 受让 人 的 ， 让行 为无 效。 转 ”
第二个 阶段是 ｌ９ 年 出 台的《 保法》 《 ９５ 担 ，担保法 》 ４ 第 ９条第
一
款 规定 ：祗 ｊ】 间 ， 押人 转让 己办理 登记 的抵 ｛ｌ 的 ， 当 “ Ｉ ｝ 期 抵 Ｉ １ 物 应
通 知抵押 权人 并 告知受 让人 转让物 已经 抵押 的情 况： 甲 未通 Ｉ ｊ 人 瞄
（ ）物权 法》 规定 四 的
第四个 阶段 是 ２ ０ 年 出 台的 《 ０７ 中华人 民共和 国物 权法》 该 ，
法第 ｌ １ ９ 条规定 ： “ 抵押 期 间， 抵押 人经 抵押权 人 同意转 让抵押 财
合同法第191条
合同法第191条篇一：物权法第191条及相关抵押物转让规则解释与适用——物权法第191条及相关摘要：抵押权的追及效力是物权效力的内在逻辑应有之义，我国《物权法》虽未正面确立抵押权的追及效力，但在相关规定有所体现。
相反，《物权法》第191条第1款确立了价金物上代位模式，第2款确立代位清偿权，排斥和否定了抵押权追及力的行使。
违反该条规定的转让行为一般不认为是有效的，但不因此否定负担行为的效力；同时应区别处分行为（转让行为）的情形分为效力待定、相对无效以及动产善意取得有效。
一、问题的提出抵押制度,以其不转移占有,而成为担保物权的典型形态。
抵押人在其物之上为抵押权人设定抵押权，一是以物之担保的优先受偿性保障抵押债权的实现，二是抵押人并不丧失抵押物的占有，仍可就抵押物创造价值以充分利用社会资源，实属周全的制度安排，抵押权并因之被誉为“担保之王”。
（1）抵押物转让涉及抵押物担保法律关系和抵押物转让法律关系,关系到抵押权人、抵押人、受让人三者利益的平衡,该如何协调交易自由、交易效率和交易安全可以说是“斯芬克斯”难题。
理想的状况应当是: 抵押权人可于债权已届清偿期时得到债务人的完全的清偿，抵押人可自由处分其抵押物并据此取得物之效益,而受让人可取得其所需的抵押物。
基本上这可说是各界共识，但具体到法律制度层面，则是见人见智，说法不一。
抵押权作为担保物权的典型形态，具有物权的支配性，此乃物权内在逻辑的推论，由此形成了抵押权支配抵押物的交换价值的学理通说。
《物权法》第179条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。
第191条第1款规定“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
”第2款规定“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
”由此可见，抵押权的主要效力体现为交换实际发生时的优先受偿性，实际支配的时点在于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”，或者“转让”时。
民法典关于“抵押财产的处分”规定的解读
民法典关于“抵押财产的处分”规定的解读重点法条第四百零六条抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。
当事人另有约定的，按照其约定。
抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。
抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
条文主旨本条是关于抵押期间转让抵押财产的规定。
条文释义抵押权是不转移财产占有的物权。
传统理论认为，抵押期间，抵押人不丧失对物的占有、使用、收益和处分的权利。
抵押人转让抵押财产的，抵押权人对转让的抵押财产具有物上追及的法律效力。
比如，甲向乙借款时，为担保借款的偿还将房屋抵押给了乙，之后又将该房屋卖给了丙，如果债务履行期限届满甲没有向乙归还借款，乙有权拍卖或者变卖丙所购买的房屋，并就拍卖或者变卖所得的价款优先受偿。
上述理论和做法有利于加速经济流转，更好地发挥物的效用，但也使抵押权人和抵押财产的买受人承担了一定的风险。
比如，抵押人转让已抵押但没有办理抵押登记的汽车，买受人根据善意取得的规定取得该汽车所有权的同时，抵押权消灭，抵押权就无法实现了。
又比如，转让负有抵押权的财产，抵押权人有权就受让人买受的抵押财产实现抵押权，就可能出现买受人因抵押权的实现而丧失买受的抵押财产，又无法从抵押人处取回已支付的转让价款的情况。
因此，在设计抵押期间抵押财产的转让规则时，既需要考虑发挥物的效用，又要维护抵押权人和抵押财产的买受人的合法权益，作出符合我国实践情况的规定。
我国民事法律中关于抵押期间抵押财产的转让规则经历了以下变化：一、物权法的有关规定物权法在第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
”“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
论抵押权的追及效力——在建工程作为抵押标的的物权转让
损 。因而，物权法中 “ 抵押物转让应 当取得抵押权人 同意”
ｍｏ ｔ ｒ ｇ ａ ｇ ｅ ｅ ， ｔ ｈ ｅ ｍｏ ｒ ｔ ｇ ａ ｇ ｏ ｒ ａ ｎ ｄ ｂ ｕ ｙ ｅ ｒ ｓ ， ｗｈ ｉ ｃ ｈ ｗ ｉ ｌ ｌ ｍａ ｋ ｅ ｓ ｙ ｓ ｔ ｅ ｍ ｏ ｆ ｔ ｈ ｅ ｉ ｒ ｇ ｈ ｔ ｏ ｆ ｍｏ ｒ ｔ ａｇ ｇ ｅ ｂ ｉ ｒ ｎ ｇ ｍｏ ｒ ｅ ｃ ｏ ｎ ｖ ｅ ｎ ｉ ｅ ｎ ｔ ｔ ｏ ａ ｌ ｌ ｓ ｕ ｂ ｊ ｅ ｃ ｔ ｓ ｏ ｆ ｒ ｉ ｇ ｈ ｔ ， ａ ｎ ｄ
【 关键词 】物权追及效 力；在建 工程 ；替代 清偿 ；登记制度 【 中图分 类号 】Ｄ９ ２ ２ ． ２ ９ 【 文献标识码 】Ａ 【 文章编号 】１ ０ ０ ８ ． １ １ ５ １ （ ２ ０ １ ３ ） １ ０ － ０ １ ４ ８ ． ０ ２
Ｏｎ ｔ ｈｅ ｅ ｉｃ ｆ ａ ｃ ｙ ｏ ｆ ｃ ｌ ａ ｉ ｍ ｏ ｆ ｍｏ ｒ ｔ ｇ ａ ｇ ｅ
房者取得房屋的所有权 。此时 ，作为借款人 的开 发商 若在贷
款 合 同 规 定 的期 限 内无 力 归 还 所 借 资 金 ，银 行 通 过 拍 卖 、 变
卖抵 押不动产 的方式来 实现 自身的债权 的行 为势 必与购 房者
的房屋所有权产 生冲 突，合理的化解这一矛盾涉及抵 押权追
及效力的应用，也将体现立法的公平与适当。
Ａｂ ｓ ｔ ｒ ａ ｃ ｔ ： Ｂａ ｓ ｅ ｄ ｏ ｎ ｔ ｈ ｅ ａ ｎ ａ ｌ ｙ ｓ ｉ ｓ ｏ ｆ Ｃｈ ｉ ｎ ａ ’ ｓ ｃ ｕ ｒ ｒ ｅ ｎ ｔ ｌ ａ ｗ ｏ ｆ ｔ ｈ ｅ ｅ ｆ ｉ ｃ ａ ｃ ｙ ｏ ｆ ｃ ｌ ａ ｉ ｍ ｏ ｆ ｍｏ ｒ ｔ ｇ ａ ｇ ｅ ， ｗｅ ｔ ｒ ｙ ｔ ｏ ｉ ｆ ｎ ｄ ａ ｂ ａ ｌ ａ ｎ ｃ ｅ ｐ ｏ ｉ ｎ ｔ ａ ｍｏ ｎ ｇ ｔ ｈ ｅ
抵押物转让制度重构
同后， 审时度势主张 自己未尽义务使合同沦为无效 的权利 ， 违背 了诚实 信用原则 。第 四 ， 抵押权从 性质 上讲属于价值权， 只有在债务人不履行债务时 ， 抵押 权人 才 可以抵押物 的价值 优先受偿 。债务人是否履
行债务 ， 尚需 待约定 的履行 期届 满后 才 能确 认。在
抵押物转让制度重构
张 健
２ ３４ ） ３ ０ １ （ 安徽财 经大学 ，安徽 蚌埠
摘
要 ： 押期 间抵 押 物 的转 让 涉 及 到 抵押 人 、 押 权 人 和 第 三 买 受 人 的 利 益 ， 者 利 益 的 衡 平 问 题 ， 直 是 抵 抵 三 一
国内外学者争论的焦点。文章在肯定抵押物 自由转让 的基础上 ， 从抵押权追及力产生的基础及动产和不动产
因其标 的物变卖 、 租赁 、 失或损 毁而应 受的金钱 或 灭
完全 ， 押权 人实 行抵押 ， 抵 买受人 就会 从所有 人 的地 位沦 为普通 债权人 。德 国 民法 典物 权编在制 度层 面
上缺乏 保护买 受 人所 有 权 的设 计 ， 受 让人 以代 为 对
清偿方 式涤 除抵 押权 方 面未 作 明确 规定 ， 受人 的 买 所有权 缺 乏 应 有 的保 障ｎ 。可 见 德 国 主 张抵 押 物 】 转让价 金不具 有 物上 代 位性 ， 押权 得 追及 买 受人 抵 行使 ， 士 和我 国台湾地 区 民法 典亦 如此 。 瑞
《 国 民法 典》 １３ 德 第 １６条 规定 ：所 有 权人 对债 “ 权人 约定 承 担 土 地不 转让 或 者 不 再 设 定 义务 负担 的 ， 约定 无效 ” 其 。第 ４４条规 定 ：出卖人 负有使第 ３ “
三人对 买受人 不 得 主张 任何 权 利 ， 使 买受 人 取得 而 出卖 的标 的物 的义务 ” 。根据 上述规 定 ， 押期 间内 抵 抵押物 转让 的 ， 受人 的权 利 保 障完 全 寄希 望 于债 买 务人全 面履行 债 务 ， 一旦 债 务 人不 能履 行或 履行 不
论抵押物的转移与抵押权的效力
◆法 学研 究
论抵押物 的转移 与抵押权 的效力
陈 业 业
摘 要 抵押 物 转 让制度 与抵 押 权人 、 抵 押人 和抵 押 物受 让人 三者之 间的利 益 关 系息 息相 关。在抵 押 物转 让过程 中， 抵 押 权 人 与 受让人 的利益 ， 可能 发生 许 多的 冲 突。抵押 物 让 与 ， 以及抵押 物 效 力的难 题 ， 也是 当前 各 国相 关法律要 解 决的一 个 焦点 。本 文通 过 对我 国 关于抵 押权 转 让 立法演 变的的 分析 ， 以物尽 其 用和 利益 平衡 两 大理 念进 行指 导 ， 对构 建我 国抵押 物
益、 使用 和 处分这 ～ 抵押 物 的权 利 。在抵 押 物 的处分 中 ， 抵 押物 转 让是 处 分 的一种 典型 类 型 。 在这 一法 律 过程 的 实施过 程 中 ， 执
（ 二） 担保 法相 关规 定
担 保法 是与抵 押行 为 直接 相关 的法律 。在 我 国 《 担保法 》 中
体 的所有 权 ， 抵 押 人还 是可 以 自主 处分 这一 物体 的。第 三 ， 中立 关 各方 权 益起 到 了推进作 用 。
观 点。 该观 点认 为 在抵 押 物转 让 的过程 中，要 对 抵押 物进 行 分
类， 将抵 押 物分 为动 产 和不 动产 两类 ， 要 允许 不动 产进 行 自由转
务， 或者 出现 约 定 中应 该履 行抵 押权 的 情形 时 ， 债权 人 就有权 利 平 。 但 是这 一条 例在 实施 中 ， 削弱 了抵押 权利 人现 实履行 这种权
获 取该 财 产 ， 并 优 先受 偿 。 抵押 权 是抵 押权 人 利用 对抵押 物 的交 利 的程度 ， 对抵 押人和 抵押物 的接 受者 ， 都造成 了一定 的损害 ， 尤 换 价值 进 行支 配 ， 从而 保证 其债 权 得到 优 先受 偿 的权利 。 但 是在 其 是抵押 物受让 人 的权益受 影响 较大 ， 同时对 抵押物 的有效 利用 实 际过 程 中 ， 抵 押物 仍 然在 抵押 人 的手 中 ， 抵 押人 保 留 占有 、 收 率 也造成 了降低 ， 不利 于物 的流 转 。
抵押人处分不动产抵押物的自由与限制
抵押人处分不动产抵押物的自由与限制摘要：在抵押人处分不动产抵押物时，面临着抵押权人、抵押人、受让人之间的利益冲突，故在制度设计上须谋求抵押权人、抵押人、受让人之间的利益均衡，并保证不动产抵押物得到高效利用，以实现现代物权法所担负的”物尽其用”的价值目标。
本文认为，在抵押人处分不动产抵押物的权利配置上，物权法第191条与第193条的规定不尽合理。
在抵押人为法律上的处分时，应当赋予法律上处分的自由，同时对事实上的处分行为予以适当限制。
关键词：抵押；抵押人；抵押物；物权法抵押作为一项重要的交易保证制度，早在古罗马时期就已经存在。
由于设定抵押之后，抵押人仍系抵押物的所有权人，且继续占有抵押物，这就使得抵押人可以在一定范围内对抵押物作出处分。
而抵押人对抵押物进行处分时，则会面临抵押权人、抵押人、受让人之间的利益冲突。
在抵押人对抵押物实施法律上的处分时，物权法第191条作出的权利配置模式是，抵押人是否可以处分抵押物应由抵押权人决定；在抵押人对抵押物实施事实上的处分时，物权法第193条规定，抵押权人有维持抵押物价值的请求权。
本文认为，在抵押物系不动产的情况下，这一模式构成对抵押人权利的不当限制，导致利益失衡，且阻碍了抵押物的效用发挥。
由于抵押人对不动产抵押物的处分分为事实上的处分与法律上的处分，二者在行为方式与法律后果上都有本质的不同，本文予以分别讨论。
一、法律上的处分对抵押物的法律上的处分，是指”对所有权加以移转、限制或消灭，从而使所有权发生变动的法律行为”[1]，包括出让、出抵以及设定用益物权等行为。
在抵押人实施法律上的处分行为时，抵押权人、抵押人、受让人围绕同一项财产――抵押物，产生了不同的利益要求。
这三者的利益需求都有合法基础，应当予以足够重视。
在平衡这三者利益需求的同时，我们还必须顾及现代物权法所追求的”物尽其用”的价值目标。
（一）比较法的观察虽然物权法与一国的政治、社会和经济有密切的关系，较诸债法更具本土性质。
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平衡抵押权人、抵押人、受让人的利益
陈心怡 F1019101 5101919003
抵押权设立的目标是为了保护抵押权人的债权得以实现，因而抵押权人对抵押物有优先受偿权；而受让人基于正常的买卖关系获得抵押物，为稳定交易，民法上对善意第三人亦有保护制度。
那么物上设立抵押权后转让，如何平衡抵押权人、抵押人受让人的利益便产生了分歧。
抵押权作为担保物权，有其特殊作用，担保债的履行而与债权有着不可分割的联系，并以此限定抵押权的实质内容在于取得抵押物的交换价值。
抵押权对物的支配，实际上是对物的交换价值的支配。
对于抵押物转让效力，其核心的问题就在于如何保障抵押权人的利益以及抵押物转让后，抵押人和受让人的利益如何平衡，即如何保证抵押物的交换价值不损害抵押权人的利益，对于抵押人无法偿还债权人债务的风险如何分配、承担。
我国立法在抵押权设定后抵押物转让以及抵押权的追及力的问题，主要涉及了<最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见>、《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》、《中华人民共和国物权法》等法律。
总的来说，我国抵押物转让效力经历了一个从严格限制到逐渐宽松的过程，然而物权法的颁布，却对抵押物转让制度的设置相当严格，使我国抵押物转让制度重新回到了严格主义制度。
1、民法通则关于抵押物转让的制度设置
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》第115 条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。
”虽然本条在最大程度上保护了抵押权人的利益，但同时也显然违背了“物尽其用”的原则，极大地限制了抵押物的转让，妨碍了对抵押物的有效利用，以牺牲抵押人的处分权来保障抵押权人的利益，不利于充分发挥抵押物的效用。
若针对本文开篇的案例，那么，显然因抵押人未经抵押权人同意，买卖合同无效，买受人必须返还房屋，而对买受人的损害，这一制度中则没有明确具体的规定。
2、担保法关于抵押物转让制度的不足之处
担保法第49 条规定: “抵押期间, 抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况; 抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的, 转让行为无效。
转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保; 抵押人不提供的, 不得转让抵押物。
”可见, 两种情形会导致抵押物转让无效: 其一是转让价格明显低于其实际价值时, 抵押人未应抵押权人请求提供相应担保；其二是抵押人未通知抵押权人或告知受让人。
无效情形之一明显损害了抵押权人的利益，抵押物转让当然无效。
无效情形之二把抵押人转让抵押物时的通知和告知义务设置为抵押人在法律的强制义务。
由上可见，我国《担保法》第49条第1款和第2款不仅未能解决立法者所关心的保护抵押权人的利益之问题，而且也不具备现实妥当性，存在比较明显的缺陷。
3、担保法司法解释的关于抵押物转让制度的放宽扩充
2000 年，最高人民法院颁布施行的担保法司法解释则彻底取消了对已登记的抵押物的转让效力的限制。
该解释第67 条规定: “抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的, 如果抵押物已经登记的, 抵押权人仍可以行使抵押权; 取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务, 使抵押权消灭。
受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
”这种抵押物转让不受限制的理念是值得肯定的, 因为抵押权的设定
并没有剥夺抵押人对抵押物的处分权, 对于不妨碍抵押物的交换价值的处分或者用益的行为, 没有加以干涉的必要。
司法解释相较之担保法有了更进一步的宽松，对于已登记的抵押物取消了任何限制，保障了抵押权人的利益。
同时，司法解释明确承认了抵押权人对抵押物的追及效力。
作为抵押权人而言，基于物上价金的权利得以支配房屋买卖所得的交换价值；买受人则行使涤除权获取抵押物的所有权，抵押物的用途又得到了最大的发挥，符合了我国目前的经济发展水平。
4、物权法关于抵押物转让制度的重大修改
2007年我国《物权法》颁布和实施，对不少法律制度的规则做了重大的改变，其中，关于抵押物转让的制度问题引起了很大的争议。
《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
”相较之《担保法》而言，《物权法》在抵押物转让的问题采用了严格限制，在一定程度上限制了抵押人对抵押权所有权中处分权的行使而最大程度上保护了抵押权人的利益。
本法一出，便遭到不少专家学者的反对。
笔者认为，立法如此规定，一定程度上是意识到了我国登记公示制度的缺陷，为保护抵押权人和第三人的利益而限制抵押人得以处分抵押物的权利，但不可否认的是，物权法如此规定显然是违背了民法“物尽其用”的原则，如果抵押人和债务人不为同一人时，就可能侵害了抵押人的利益，使之丧失了因抵押物转让获得收益的权益。
而当本案适用物权法的制度时，银行若不同意转让，那么合同不成立，这就损害了了买受人的利益，若抵押人以高于债务的价值出售，抵押人可以获得的部分利益，因抵押权人不同意转让，则同时损害了买受人和抵押人的利益，这就严重限制了物的流通，显然不符合现在物权法的目标。
之所以设立抵押，就是为了保障抵押权人债权的实现，因此，抵押物转让的制度首先应当要确保不能损害抵押权人的利益。
抵押人在设定抵押权后，并未丧失对抵押物的所有权，因而在不损害抵押权人优先受偿权的前提下，抵押人可以对抵押物进行处分。
如果完全限制抵押人对于抵押物的处分，则是限制了发挥物的效用，不符合社会经济的发展。
经过分析和比较，显而易见，民法通则严格限制抵押物的流通，是不可取的。
物权法虽然赋予受让人涤除权，但是，对抵押物的转让同样采取了严格主义。
担保法虽然承认了抵押权人的追及权，但没有赋予买受人相应的权利，一旦抵押物转让合同无效，买受人因无效的转让而遭受的损失就无法在此制度上得到很好的解决，可见，担保法在平衡三方利益仍存在欠缺。
综上所述，担保法司法解释第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
”是最为妥当的，一则是同国外现行法的基本制度相似，在流通方面更为自由，二则是同时赋予抵押权人追及权和买受人涤除权以达到三方利益的平衡。
物权法在这一制度的设置存在缺陷和不足，尚不足以很好的平衡抵押权人、抵押人和买受人的利益，促进物的流通。