第2章 证据法的基本原则

证人出庭作证率低的现实及其成因

统计表明，我国检察机关提起公诉的 案件中，存在明确证人的超过80%， 然而真正出庭作证的却不到10%，甚 至更低。 具体可看下列数据：
深圳中院
烟台中院的审理的刑 事案件 长春市二道区检察院 公诉案件 上海黄浦区法院审理 的刑事案件
2%—5%
三、直接言词原则与证人制度 （一）证人的特征与基本义务
1、出庭作证的证人是知晓案件有关事实情况 的人，并且与诉讼案件的审理结果没有法律上 的利害关系； 2、能正确表达意志：


3、证人证言应该是对案件有关情况的客观陈 述，证人只能对自己亲身感知的案件情况进行 陈述，不能对案件事实发表看法和意见；
不足1%
1997年 → 4.3%； 1998年 → 5% 5%
证人拒不出庭作证的原因？

1、对证人权利保障的缺失

例：法庭外哄抢证人

2、证人出庭的经济补偿机制不完善；


3、传统的人情观念；
4、立法上缺乏强制性手段：

《德国民事诉讼法》第380条： 经合法传唤而不到场的证人，可以命其负 担因不到场而生的费用。同时可以对他处以 违警罚款，不交纳罚款时，对他科以违警 拘留。 如果证人再次不到场，即再次给以违警制 裁；也可以命令拘传证人。 《德国刑事诉讼法》第51条做了相似规定。
（1）物证、书证； （2）证人证言； （3）被害人陈述； （4）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解； （5）鉴定结论； （6）勘验、检查笔录； （7）视听资料。

以上证据必须经过查证属实，才能作为 定案的根据。
证据方法、证据资料、证据原因：

证据方法：是指作为认定事实素材的调
查对象，分为人证和物证。 人证就是把人作为证据方法，经过对人的 询问所得到的陈述即可作为认定事实的材料， 通常有证人、鉴定人、当事人三种。 物证就是把物作为证据方法，经过检查对 象物所取得的认定事实的材料，通常分为文 书和勘验物两种。

排除传闻证据的理由：
1、传闻证据具有重复报告的性质，可能 在传述过程中发生错误或偏差； 2、传闻证据未经双方当事人的交叉询问 或质证，其真实性无法确认； 3、传闻证据并非在裁判者面前陈述，由 于法官未能直接听取原陈述人陈述，因而不 能获取陈述人的态度、表情、姿态等情况以 综合地判断陈述内容的真实性。
4、证人证言的真实性易受影响。

义务：
1、如实作证义务

2、出庭义务
证人的出庭作证义务
《刑事诉讼法》第47条：“证人证言必须在法 庭上经过公证人、被害人和被告人、辩护人双方讯 问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后， 才能作为定案的根据。” 《民事诉讼法》第70条：“凡是知道案件情况 的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负 责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的， 经人民法院许可，可以提交书面证言。”
直接言词原则的要求： 1、诉讼当事人及证人均应亲自出庭，并 以言词陈述的方式提供语言和接受对方的质 证； 2、法官应该亲自调查和采纳证据，独立 审判； 3、法庭审理以直接、言词的方式集中进 行，不能仅仅依赖于书面卷宗材料。
立法例：
《日本民事诉讼法》第249条： 判决应当由参与过该案基本的口头辩论的 法官作出。 在更换法官的情况下，当事人应当陈述以 前口头辩论的结果。 在更换独任法官或更换半数以上合议庭的 法官的情况下，对以前已询问的证人，如果 当事人提出再询问的申请时，法院应当进行 该询问。
第2章

证据法的基本原则
第一节 证据裁判原则
利用证据来认识案件事实的真相，并且按 照这种已纳入认识范围内的事实适用法律作 出裁判，这就是所谓的证据裁判主义。 证据裁判要求裁判的形成必须以证据为依 据，所以作出裁判的证据必须达到相应的要 求。

何谓证据？
《刑事诉讼法》第42条：


证明案件真实情况的一切事实，都是证据。 证据有下列七种：



最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 77条：人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可 以依照下列原则认定： (一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的 证明力一般大于其他书证； (二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公 证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资 料和证人证言； (三)原始证据的证明力一般大于传来证据； (四)直接证据的证明力一般大于间接证据； (五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的 当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
我国法院的审判委员会制度－
《人民法院组织法》第11条：各级人民 法院设立审判委员会，实行民主集中制。 审判委员会的任务是总结审判经验，讨论 重大的或者疑难的案件和其他有关审判工 作的问题。 各级人民法院审判委员会会议由院长主 持，本级人民检察院检察长可以列席。
审判委员会的制度缺陷：



立法例：
《德意志联邦共和国民事诉讼法》第286条： 法院应考虑言词辩论的全部内容以及已有的
调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实 上的主张是否可以认为真实。作为法官心证根 据的理由，应在判决中记明。 法院只在本法规定的情形，才受关于证据的 法律规定的约束。
我国台湾地区《民事诉讼法》第222条： 法院为判决时，应斟酌全辩论意旨及调查证
（二）拒证特权
《刑法》第305条：在刑事诉讼中，证人、鉴定 人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节， 故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他 人或者隐匿罪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役； 情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。 《刑法》第310条：明知是犯罪的人而为其提供 隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的， 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的， 处三年以上十年以下有期徒刑。
[李德裕劾僧]- 唐李德裕，镇浙西。有甘露寺主僧，诉交割常 住物，被前知事僧没金若干两，引前数辈为证，递 相交付，文籍在焉。新受代者已服盗取之罪，未穷 破用之所。德裕疑其非实，僧乃诉冤曰：“居寺者 乐于知事，积年以来，空交分两文书，其实无金矣。 众人以某孤立，不狎流辈，欲乘此挤之。”德裕恻 然曰：“此不难知也。”乃以兜子数乘，命关连僧 入对，坐兜子中，门皆向壁，不得相见。各与黄泥， 令模前后交付下次金形状，以凭证据。而形状皆不 同，于是劾其诬罔，一一服罪。
传闻排除规则的例外：
1、出庭作证不具有实质性意义的陈述 （如当场的感觉和印象，当时存在的精神、 感情或身体状况等） 2、因客观原因原陈述人无法出庭； 3、在先前的审理程序中作出的证言； 4、双方当事人一致同意采纳的传闻证据； 5、违反自身利益的书面陈述； 6、具有高度可信赖性的文书。
没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以 刑罚。

有两个以上见证人在场见证，并需要在代书遗 嘱上签名盖章，才具有法律效力。
《继承法》第16条规定，代书遗嘱必须要

借贷纠纷应提供书面借据；无书面借据或无法 提供的，应提供必要的事实根据或与自己无利 害关系的两人以上的证人证言，来支持自己的 主张。
又如根据最高人民法院司法解释，在民间
据之结果，依自由心证判断事实之真伪。但别 有规定者，不在此限。 法院依自由心证判断事实之真伪，不得违背 伦理及经验法则。 得心证之理由，应记明于判决。
二、法定证明
系指立法事先明确规定出法官在某些特定 情形下对于证据的审查判断规则。 例如： 《刑事诉讼法》第46条：只有被告人供述，

“如果一个材料被认为是真实的、可
信的和具有充分的相关性，能够说服法 院，认定其为证据就是适当的。”
第二节
自由评价与法定证明 相结合的原则
一、自由评价
自由评价，即自由心证，是关于如何 评价证据之证明力的原则。
证明力，又称证据价值，是指证据材料 对于案件事实有无证明作用，以及对待证事 实的说服力和可信度。
第三节 真实发现原则


源自文库
诉讼证据与真实发现—
客观真实与法律真实辨析：
所谓客观真实，是指诉讼证明应达到 与客观事实绝对一致的程度。 但是在具体的诉讼中，由于特定时空 条件的限制，案件事实的证明不可能达 到绝对真实的程度。这是因为：

1、时间不会倒流，诉讼证明无论达到何 种程度，其性质都只是对既往事实的主观推 测； 2、诉讼证明的目的与自然证明和其他性 质的证明存在很大差异：诉讼的目的主要在 于定分止争； 3、证明主体要受到认识水平和诉讼利益 的影响；

4、诉讼证明必须在有限的时空之内完成， 不可能无止境地追求事实的发现； 5、由于诉讼程序规范的限制，有时对证 明案件事实极为有利的证据会被禁止使用； 6、科学证明也存在一定程度的不确定性。

所谓法律真实，是指以法律所确立的 标准作为裁判的尺度，裁判者对案件事 实的认识只要达到了法定的标准，即视 为真实并可以据此作出裁判。
最高人民法院《涉及家庭暴力婚姻案件审 理指南》：
第五十二条 非语言信息对案件事实判断的重要性 人的思想控制其外在行为，人的行为反映其思 想。心理学研究发现，在人际沟通中，人的非语言 动作所传达的信息超过65%，而语言所传达的信 息低于35%。很多时候，非语言动作所传达的信 息的准确性要远远超过语言所传达的信息的准确性。 因此，在审理涉及家庭暴力的离婚案件中，法官应 当十分注意观察双方当事人在法庭上的言行举止， 特别是双方的语音、语调、眼神、表情、肢体语言 等，以便对事实做出正确判断。
《关于民事诉讼证据的若干规定》第56条规定，“证 人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：

(1)年迈体弱或者行动不便无法出庭的； (2)特殊岗位确实无法离开的； (3)路途特别遥远，交通不便难以出庭的； (4)因自然灾害等不可抗力的原因无法出 庭的； (5)其他无法出庭的特殊情况。 前款情形，经人民法院许可，证人可以提 交书面证言或者视听资料或者通过双向视听 传输技术手段作证。
1、审判委员会成员的组成难以保证案件审理 质量； 2、违背程序的参与性； 3、当事人无法提出回避申请，违背程序的中 立性； 4、审委会讨论案件不公开进行，违背公开审 判的原则； 5、审判委员会制度的最大程序缺陷：对直接 言词原则的违背。
审判委员会制度的改革与完善：
1、由会议制改为审理制； 2、改革审理案件的方式和程序； 3、改革表决机制，把不同意见记录在案； 4、改革审判委员会成员的结构，确保高水平 的资深法官能够进入审判委员会； 5、健全审判委员会的办事机构，审判委员会 除了以全体会议的方式审理案件外，审判委员 会委员也可以自行组成或者与其他法官组成合 议庭，审理重大、疑难、复杂或者具有普遍法 律适用意义的案件。

证据资料：是通过前述证据方法所获得的内容，
如证人的证言、鉴定人的意见、书证的内容、勘验 的结果等。一般来说，通过调查证据方法，就能获 得证据资料。

证据原因：根据证据资料，可使法官确信事实
真实与否的，即构成证据原因。在大陆法系国家的 民事诉讼中，除证据资料外，庭审过程中的全部内 容有时也构成证据原因；而在刑事诉讼中，只有证 据资料才可以成为证据原因。
二、英美法系的传闻证据规则
所谓传闻规则，即除非法律另有规定， 传闻证据不得采纳。传闻规则是英美证 据法中最重要的证据排除规则之一。
据此，除非法律另有规定，间接转述他人 亲身感知经历的陈述以及代替亲自陈述的书 面记录均不得作为法庭证明的证据提交法庭 进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提 交陪审团作为评议的根据。
第四节 直接言词原则
一、大陆法系的直接言词原则 所谓直接原则，亦称直接审理原则，指的 是有权作出最终判决的法官必须在亲自听取 当事者双方的主张和辨论并直接接触了证据 的基础上才能够下判决的审理方式。 所谓言词原则，系指当事人及法院的诉讼 行为，特别是辩论、证据调查以及裁判，均 要求以言词的形式进行。言词审理原则常与 直接审理原则相结合而存在。

我国《刑事诉讼法》第157条规定，“公诉人、 辩护人对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读。” 根据最高人民法院的《解释》，“未出庭证人的 证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根 据。” 这一规定表明证人既可以到庭口头作证，也可以 不到庭而以书面方式作证，这样就使得《刑事诉讼 法》关于证人出庭的规定落空。