分析实证主义法学

（三）奥斯汀关于法与道德之关系的论述


关于法与道德的关系，虽然奥斯汀不仅不否认法的发展 深受道德的影响，而且承认许多法律规范源自道德，但 是，他坚持认为法与道德不存在必然联系，“法律的存在 是一回事, 它的优缺点是另一回事。”他指责把法与道德 混淆的倾向, 讥讽它是产生莫名奇妙的术语、 隐晦无知 和困惑的一种最丰富的来源。 奥斯汀在论述“法与道德”之关系时，十分赞赏英国著名 哲学家休谟曾提出的一个命题，即应该区分事实判断和 价值判断
（四）、奥斯汀关于实在法特征的论述


第一，命令性。奥斯汀说:”法律”一词所谓严格意义上的法律， 是命令。法律如果不是命令，则不成其为法律，或不能算作 严格意义上的法律。所谓“命令”，是一个人或一部分人所表 明的一种希望，要求他人或另一部分人按照这种希望去进行 或停止某种行为，即作为或不作为，这种希望便是命令。简 言之，法律就是主权者的命令，就是“政治上的优势者、统 治者和国民制定的命令”，包括最高立法机关所发布的命令 和法官的判决等。 第二, 强制性(制裁性)。这是法的最本质的特征。在奥斯汀式 的“法”的定义中, 法是以“制裁”为基础的，如果没有强制性(制 裁性) 作后盾，则命令不能成为法律。奥斯汀把惩罚和制裁相 区别,他认为只有惩罚才能达到制裁的目的, 而奖赏既不是制裁 的内容, 也达不到制裁的目的。



首先，奥斯汀认为所有的法（包括并非准确意义上的法）都 是一方主体要求另一方应该做什么或者不得做什么的意愿的 表达。 其次，奥斯汀认为“命令”、“义务”、“制裁”、“政治优势”密不 可分。奥斯汀认为，只要命令的发布者实际拥有施加可能的 不幸结果的权力，不论其强弱，就足以存在一个命令和一个 义务，而至于命令的相对方是否畏惧制裁则无关紧要。 最后，奥斯汀认为，为了说明实际存在的由人制定的法的显 著特征，必须考察“主权”和“服从”、“独立政治社会”这三个相 关的概念的含义。其目的是力求准确地描述和认定一个实在 的至高无上的主权者。
关于法理学的范围

奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称 谓的法，而不考虑其好坏。”一般法理学的 任务是澄清和阐述现有法的概念和结构， 以建立系统的法律知识。至于应当的法则 非一般法理学的对象，而是立法学的对象。

他还主张，法理学的法理学的主要方法是分析， 而不是评论或批判。由于他的这些方法论主张 和他本人进行的实际分析研究，其学说被称为 “分析实证法学”
奥斯汀的分析实证主义关于“法”的论述

奥斯汀的研究思路是：首先区别法律和其它各 种各样的社会现象，细致划分法理学与其它各 种各样社会现象的界线；其次，在这一界线的 基础上，再对法理学的真正对象进行详尽研究， 对他自己提出的法律概念进行分析和论证，从 而最终达到准确地说明法理学科学这一目的。
（一）奥斯汀对法律现象的分析
主要论著《法理学的范围》

在这本书中奥斯汀对法的 定义、 法与道德的关系、 实在法等方面作了认真评 述。他首次对法与其它社 会现象进行了系统细致的 区分，并围绕“主权－命 令－制裁”创造性地提出 了自己的实在法主张。这 一本是纲领性的、旗帜性 的文献，正是这一文本的 出现，导致了影响深远的 分析实证法学的浮出。


奥斯汀认为人们经常将其真正的法律与其它社会现象 相互混淆，或者不加区别地将它们混同对待，把法律这 一术语不适当地扩展到了其它的一些社会现象上。奥斯 汀把人们描述的法分为两大类：准确意义上的法和并非 准确意义上的法。 准确意义上的法是“一个理性存在为 约束另一个理性存在而制定的规则。”它包含上帝对人 类制定的法和人类对自己制定的法。人类法又可分为严 格意义上的法和非严格意义上的法。 严格意义上法，主要是指一个具有政治优势者特征的 最高统治者或主权者主体所作的直接命令，或者间接命 令，是普遍法理学的真正研究对象。非严格意义上的法， 即不是由政治优势者所制定的规则。它是指在实际存在 的社会道德规则中的具有强制性的规则。
分析实证法学

——约翰· 奥斯汀
奥斯汀 （英国法学家约翰· 奥斯汀）

约翰· 奥斯汀。分析法学派创始人。 出身于磨坊主家庭。曾在军队中服 役。1818～1825年任律师。1826 年任伦敦大学第一任法理学教授， 1833年辞去教职，担任其他公职。 著有《法理学范围》。与J.边沁交 往甚密，深受功利主义的影响，就 分析法学而言，奥斯汀的理论在深 受功利主义法学理论影响的环境下， 开创了新的法学理论视角—分析实 证主义，由此形成了19世纪英国分 析法学派。
（二）奥斯汀对法律概念的界定

奥斯汀在对真正的法律与其它形式的法进行 区分后，奥斯汀给出了一个他自己的法律的定 义。法理学科学是一种独立自主的关于实在法 的理论。实在法最为本质的特征乃是“它的强 制性或命令性”“法是无限主权者的命令”，当 主权者对臣民发出以威胁为后盾的命令并强制 他们服从时，我们就发现了法律的本质，或者 至少可以说是发现了“法律科学的关键”。
结语

奥斯汀为了阐明“法与道德之关系”，他将法分为 “应当存在的法”和“实际存在的法” 。他认为法理学 研究的对象是“实际存在的法”，即实在法。一方面 他认为，法理学是一种独立而自足的关于实在法的 理论。“法理学科学或简称为法理学所关注的乃是 实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律 的善或恶。” 但是另一方面，奥斯汀认为，立法科 学则是伦理学的一个分支，其作用在于确立衡量实 在法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖的原 则即法与道德是属于两个彼此独立而又有密切联系 的范畴。
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第三，义务性。法律是由主权者制定和颁布的，在制定和颁 布的内容中充分体现了主权者要求的作为或不作为，因为权 利义务是法律规范的主要内容，没有权利义务构不成法律规 范。在这里，权利义务体现了主权者的要求。在奥斯汀的实 在法的定义中, 侧重描述了“义务”的成分。 第四, 主权性。奥斯丁关于实在法的描述，即纯粹意义上或严 格意义上的法律，是通常或特殊法理学的研究范围，为此， 他提出了独立政治社会中的“主权”概念。他认为任何实在法 的构建都包括了主权者、独立政治社会和最高政治权力这三 要素，而这三要素中集中体现的是主权概念，这也是奥斯汀 划分“严格意义上的法律”和“非严格意义上的法律”的标准。