中国政法大学国际私法第三章冲突规范

中国法
内地法
Or 香港法
Or 澳门法
区际法律冲突
一国内不同法域存在的法律冲突。 解决区际法律冲突的法律叫区际私法。 1. 用指向国家的区际私法解决法律适用； 2. 直接用住所、居所、物之所在地等确定具体法； 3. 用最密切联系原则：与法律关系、与人等。 例如：中国《法律适用法》第6条：涉外民事关系适用外适用侵权行为地法。 动产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法。
第一节 冲突规范的结构和类型
一、冲突规范的定义和特点 又称为法律适用规范或法律选择规范，是指由国
内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事关 系应适用何国法律来调整的规范。
路标法
冲突规范的特点：
不规定当事人的权利义务； 目的在于引导选择法律； 适用的法律需要将路标和事实情况结合起来； 调整涉外民事关系的间接规范。
——有条件选择 e.g.（奥地利国际私法）“在国外举行的婚姻，其方式
依许婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方 式的规定者亦属有效。”——任意选择
重叠性(double)冲突规范
规定2个或2个以上的系属，这几个系属需 要同时适用的冲突规范。
e.g.（1902年海牙公约）“离婚的请求非依夫妻的本国法 和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”
法律条文的结构
当事人在订立合同过程 中知悉的商业秘密，无 论合同是否成立，不得 泄漏或者不正当地使用。 泄漏或者不正当地使用 该商业秘密给对方造成 损失的，应当承担损害 赔偿责任。
动产的法定继承适用被 继承人死亡时的住所 地法。
二、冲突规范的结构
范围：冲突规范要调整的民事关系或处理的法律问 题。(如：动产的法定继承)
常见的连结点 ： (point of contact)
国籍、住所或居所、营业地、物之所在地、 行为地、法院地、旗国、当事人的合意 选择、最密切联系地等。
动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法 动产的法定继承适用被继承人死亡时本国法
国际私法的发展是建立在系属的发展基础上
国际私法的发展表现为连结点的选择
选择性冲突规范与重叠性冲突规范的比较
两类冲突规范的系属都是2个或2个以上； 选择性冲突规范引导在多个系属中择其一；重
叠性冲突规范要求多个系属同时适用； 选择性冲突规范导向法律选择的多样化；重叠
性冲突规范注重协调多国利益及多国实体法的 竞相适用。
课堂练习：
在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业 合同、中外合作经营企业合同、中外合资勘探开 发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
保护弱者利益：集中于婚姻家庭
明确弱者是谁：
1. 扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者 主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。
2. 监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中 有利于保护被监护人权益的法律。
明确使用弱者概念：
1. 父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没 有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或 者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。
第二节 准据法及其确定
一、Applicable law 是指按照冲突规范的指引，用来确定涉外民事关
系中当事人具体权利义务的实体法。 二、准据法的特点 1.经冲突规范援引； 2.实体法。
三、准据法确定中的问题
区际法律冲突 时际法律冲突 人际法律冲突
假设
一中国人在日本工作，死亡于日本。 日本法院处理法定继承案件。 日本冲突规范：动产法定继承适用被继承人本国法。
系属：调整某一民事关系或处理某一法律问题所应 适用的法律。(如：被继承人死亡时的住所地法)
连结点：将特定的民事关系或法律问题和某国法律连接起来
的标志。包含在系属当中。(如：死亡时的住所地)
三、系属公式(Formula of Attribution)
固定化或公式化的系属，也称为法律适用原则。 常见系属公式： 1.属人法：lex personalis 以当事人的国籍、住所或（惯常）居所为连结点
人际法律冲突
一国内不同种族信仰而出现的法律冲突。 人际私法。 严格讲，这是一国内部事务，不在国际私法研
究范畴。
先决问题
PRELIMINARY QUESTION
假设案例
国籍、住所：希腊
婚姻缔结地、遗产地：英国
管辖法院地：英国。诉讼请求：法定继承
[英]冲突规范（住所地法）
希腊
先决问题：“妻子”身份？ 希腊冲突法（本国法） 英国冲突法（举行地法）
遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。 收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常
居所地法律。 扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国
法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶 养人权益的法律。
五、冲突规范的现代发展
软化冲突规范； 1.灵活性连结点（合意选择、最密切联系）出现； 2.连结点数量增加。 选择性冲突规范增加； 细化法律关系的复杂性而分别制定冲突规范； 保护弱者利益的冲突规范类型普遍化。*
消费合同、劳务合同中的保护：
六、连结点的价值
冲突规范的确立首先表现在连结点的选择； 连结点的选择反映了立法政策和技术； 当前，较为普遍的作法是：
1. 扩大灵活性连结点的选择而取代机械单一元素 （合同、侵权、家庭等）；
2. 增加连结点的选择数量； 3. 区分不同法律关系规定不同连结点等。
3、先决问题的准据法
有争议的几种主张： 1.依主要问题准据法所属国的冲突规范； 2.依法院地冲突规范。
4、中国《法律适用法》司法解释
第12条：涉外民事争议的解决须以另一涉外民 事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该 先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。
本章重点和考点：如何适用外国法
① 定义多：冲突规范、准据法、系属、系属公式、 连结点、先决问题等；
双边(bilateral)冲突规范
e.g. （意大利民法）夫妻之间的财产关系，依结婚
时夫的本国法。 e.g. 不动产的所有权，适用不动产所在地法。
系属并不直接规定适用内国法或外国法，而是提 供一种标志作为导向，只有结合实际情况，才 能确定应适用哪国法律的规范。
单边与双边冲突规范的比较：
相同：一个系属。
第三章 冲突规范与准据法
国际私法：外国法适用。为什么及如何适用。可否不适用
内容提要：如何立法规定适用外国法 •冲突规范的定义、结构与类型 •连结点与系属公式 •准据法及其特点 •先决问题
比较以下法律规范：
一般法律规范：
[假定 + 处理 + 制裁＝实体法律规范逻辑结构]
当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合 同是否成立，不得泄漏或者不正当地使用。泄漏 或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的， 应当承担损害赔偿责任。
国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域 的法律。
时际法律冲突
一国新旧民法不同而产生的法律冲突。 1. 时际私法。 2. 法不溯及既往原则。 中国《法律适用法》司法解释（一）第2条：
涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人 民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定 应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事 关系法律适用法的规定确定。
的系属公式。
解决能力、身份、亲属、婚姻家庭和继承关系。 可表现为：国籍国法（本国法）、住所地法、居所地法等
2.物之所在地法：lex situs 解决物权关系 3.行为地法：lex loci actus 合同缔结地、履
行地、婚姻缔结地、侵权行为地
4.法院地法：lex fori 解决程序方面的问题
5.旗国法：船舶、航空器 6.当事人合意选择的法律：合同 7.最密切联系地法律：合同、侵权
希腊（否） 英国（可）
1、先决问题的概念
也称为附带问题，是指 在国际私法中解决争讼 问题前首先解决的问题。
例如继承是争讼问题， 继承人身份是附带先决 问题。
2、先决问题的构成要件
1）主要问题依法院地冲突规范应适用外国法作 为准据法;
2）先决问题具有独立性并有自己的冲突规范可 以援引;
3）无论依据主要问题准据法所属国冲突规范， 还是依据法院地冲突规范，将导致不同准据法 得以适用，且结果不同。
现代国际私法的发展更多表现为灵活连结点的 选择，比如意思自治、最密切联系地等，称之 为软化处理
四、冲突规范的类型
e.g.（法国民法）“不动产，即使属于外国人所有，仍 适用法国法。”
e.g.（德国民法）“夫妻财产制，在结婚时夫为德国人， 则依德国法。”
单边(unilateral)冲突规范：明确（直接） 规定适用内国法（常见）或外国法的规范。
② 冲突规范的特点、结构； ③ 举例说明冲突规范的类型； ④ 冲突规范（连结点）的发展； ⑤ 准据法确定中的问题； ⑥ 先决问题的构成要件；
国际私法的运用
利益
涉外案件 涉外性
管辖权
识别
一个案件 一个裁决 四海承认与执行
适用
Or 不适用
准据法
冲突规范
不同：
1.单边为冲突规范的早期形式，多直接规定适用 内国法，更与内国利益密切相关；双边为现代 冲突规范常见形式；
2.单边的系属导向确定而唯一；双边系属可以推 定（双边可分解为两个单边）。
选择性(choice)冲突规范
规定法院可以在冲突规范所指定的2个或2 个以上系属中选择其一适用的冲突规范。
e.g.（日本国际私法）“婚姻的效力，夫妻的本国法相 同时，依其法；无其法，夫妻的经常居所地法相同时， 依其法，无以上各法时，依夫妻最密切关系地法。”