契约的信赖基础理论探析(一)

契约的信赖基础理论探析(一)

摘要：意志决定论及古典契约以降的各种理论并没有能够合理的对契约约束力根源。就此必须从契约存在的社会基础出发，考量维持社会有机团结的重要因素。基于人们之间的信赖，法律赋予当事人自由意志的合意以法律的约束力。故信赖理论不仅贯穿契约始终，而且能够更好的解释契约效力的根源问题。关键字：意志决定论、社会有机团结、信赖理论一。信契约理论的发展和信赖理论的提出契约，即合意之意，又称合同，在英文中称为“contract”，在法文中称为“contrat”和“pacte”，在德文中称为“kertrag”或“konkrakt”，均来自于罗马法概念“contractus”，其本意为共同交易（1）在罗马法中，契约被定义为“得到法律承认的协议”，（2）并为大陆法系所继受，如《法国民法典》第1101条规定：“契约，为一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的合意”，并作为债的关系发生的方式之一，而《德国民法典》则从“法律行为”的角度规定了契约的概念，第305条规定：“以法律行为发生或改变债的关系的内容，除法律另有规定外，必须由双方当事人之间的契约”，也就是说，契约是发生、变更债的法律关系的法律行为，正如德国学者萨维尼所指出的：“契约之本质在于意思之合致”（3）实行判例法制度的英美法系，通过发现并抽象出契约法的基本原则，形成契约的基本概念和基本体系，与大陆法系的契约概念并无大的差别，（4）。这些契约概念和体系，无疑将契约看作当事人之间的协议（Agreement），抽象出具体契约的核心要素即要约与承诺，进而在

当事人之间建立一种新的民事法律关系-契约的权利义务关系或说债权债务关系。然而，无论大陆法系，还是英美法系，虽然契约作为一种社会现象已具有悠久的历史，但其理论的系统化和契约理论的正当化也只是近二三百年的事，而且，随着社会的进步和社会制度（主要包括经济制度和政治制度）的变革，契约得以存在的基础一再发生变化，以至于对契约法的正当化理论和契约的效力渊源，学者们提出了诸种观点和学说，试图对其加以理论上的解释。虽然大陆法系继受了罗马法制度较早形成一套完整的契约法体系，但是对契约效力根源的探讨却远不及英美法系。“当事人订立的契约在当事人之间具有相当于法律的约束力”在大陆法系成为法理和实践中被理所当然接受下来的真理，“意志决定论”成为公认的契约发生效力的根源。该理论认为，人的意志具有支配一切的效力，人既然能以自己的意志创造社会（社会契约伦），当然也能以自己的意志在特定当事人之间制定对自己具有约束力的规范，当事人的意志就是契约发生法律效力的唯一根据。正如法国学者富卢尔所言：“……如果说人的意思具有足够的力量创造一个社会及法律的一般义务的话，那么，人的意志更能毫无问题的去创造约束当事人的特定法律义务即债务。”（5）然而，意志决定论只考虑了当事人之间的意志因素，而忽略了客观存在的物即契约所涉及的利益，而且对于“意志何以面向未来？自己的意志何以对他人产生约束力”的诘难以及社会契约论本身的争议的存在，使得该理论逐渐丧失了说服力。之后，在英美法系，最先提出了较具有影响力的古典契约理论，该理论

建立在自由经济基础上。它由美国学者兰代尔提出，经由霍姆斯和威灵斯顿的发展，成为曾经风靡美国学术界的一个核心理论。该理论引进了约因理论。所谓约因（Consideration）又称为对价，乃当事人意志之外的一个物质性因素，是限制个人自由做出法律上具有约束力的一系列规则。该理论认为，如果一个允诺作为允诺人已获得或将获得的某些利益的对价已经做出，那么该允诺具有法律上的约束力，并且如果被允诺人由于信赖而招致损害，即如果他基于对允诺的信赖而遭受了损失，则该允诺是有约束力的。（6）该理论坚持契约的全部意义在于它的正式性和外在性，不顾及当事人的内心真意，也不顾及契约外的因素，因此形式上的契约成为契约规范的唯一来源，而约因成了限制契约责任范围的工具，这一理论又被学者称为“客观主义的契约理论”。（7）由于古典契约论是完全建立在19世纪初的自由资本主义的经济基础之上，需要的是完全自由竞争的市场环境和充满理性且地位、实力完全平等的主体，然而，即便在理论提出之处，这种环境和理性人的条件都是不能满足的。一种理论一旦脱离了或丧失了其存在的环境而过于理想化，那么这个理论终将成为空中楼阁，最终出现理想与现实巨大的虚拟真空（8）所以，随着自由竞争的市场秩序的丧失，这一古典契约理论也终成为一项纯粹而又豪华的理论设计，最终成为批判的对象而退出历史的舞台。而吉尔莫的“契约的死亡”演讲的发表，终于将这一理论送上了断头台。随后，针对契约法的正当化和契约的效力依据问题，以波斯纳为代表的“法与经济学派”所提出的“效率性思想”，

又称为“财富最大化理论”，从经济效益的角度对契约法的正当化欲加以阐释，认为契约的作用在于将资源分配到最大发挥其作用的人的手里，进而实现资源运用的最大效率，创造最可能多的社会财富，人们履行契约和遵守契约的动机在于追求效益与效率，甚至主张“效益违约”。波斯纳认为，财富最大化理论是“一种超过古典功利主义的道德学说，它主张判断制度和行为是否正义和善的标准在于它能否使社会财富最大化”。（9）然而，这一效率性思想，归根到底，只不过是休莫功利主义的进一步发展而已，它将契约效力的根源归结为私人的利益，出于功利的目的，人们才遵守自己的允诺，并使得该允诺具有强制执行力。但因这一理论脱离了道德理论的基础从而受到学界的严厉批判，可贵的是这一学派建立了自己的法学方法即经济分析法，虽最终没能成为正当化的契约理论。其后弗里得提出的以约束原理为表现形式的权利思想，虽然引入了“习律”的概念加以阐述，认为复杂的契约法实际上可归结为少数的基本的道德原理，而其核心是约定理论，契约法的基本原理是所谓的“约定必须遵守的道德原理。（10）然而该理论但仍没有脱离古典契约理论的自由经济基础，事实上也违反了循环论证的错误，并没有探究约定何以遵守的最终原因即没有发现契约效力的最终根源。在这些理论中，最标新立异的观点数麦柯尼尔提出的新社会契约论-关系契约论，麦氏认为，我们之所以不能找到契约正当化理论，原因在于我们只注重个别性交易，而忽视了交易背后的社会环境和社会关系，主张契约的基本根源和基础是社会，没有社会的存在，契约就永远不