拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战

拉兹的法律实证主义与及其与德沃金之论战

一、排他性法律实证主义

19世纪后期，掀起的科学主义浪潮参透进人文社会科学的每个角落。实证主义哲学的创始人孔德提出“法学如果想要得到科学的尊严，本应从实证之物，而非以抽权威或者象思辨论据出发。”从狭义上讲，实证主义法学强调的是实在法，即国家制定的法。这派法学的特征是:区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法，它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。

20世纪，哈特是法律实证主义的领军人物，关于法律与道德的关系，哈特与德沃金以一场“世纪论战”将法律实证主义的关注焦点推向高潮。英美法律实证主义经过这场论战一分为二成排他性法律实证主义与包容性法律实证主义。其中排他性法律实证主义以拉兹为代表，拉兹由权威概念引申出渊源命题，坚持了彻底的法律实证主义立场，这种立场被称为排他性法律实证主义。在拉兹看来，排他性法律实证主义不仅是法律实证主义的正确解释，更是法学观点。就连拉兹的强劲对手德沃金也认为，排他性法律实证主义是优秀的。

德沃金将以下方面视为所有实证主义者共同具有的理论要素:一套有效的法律规则是特定法律规定的完全形式，因此一旦此类规则无法明确地处理某个案件，那么这个案件就无法加以决定。

二、社会事实命题

排他性法律实证主义这在与德沃金的批判进行辩护的过程中发展出了“社会事实命题”。它人为有效的法律事实的借鉴是一个社会事实的问题，，即在法律实证主义者看来，法律事实上是社会的产物，法律规范与非法律规范的区别在于前者参考了社会事实，相关社会事实的发生是解释法律体系最终存在的最终理由。尽管法律实证主义者都主张法律有效性是一个社会事实问题，但是不同的法律实证主义者对于鉴别有效法律之社会事实的特征有不同的理解。哈特在他的《法律的概念》一书中提出，“命令论”主要的实物在于，忽略了授予权利的法律，授予权利的规则是“法律对社会生活最大的贡献。”哈特认为，在一个法律体系健全的社会中，不仅存在课予义务的触及规则，而且授予权利的的次级规则，“法律是初级规则与次级规则的结合”。

哈特区分了三种足以使得初级规则的体质转化为健全的法律体系的次级规则。它们分别是承认规则、变更规则和裁判规则。哈特认为，承认规则是鉴别一切法律有效性法律规则的终级标准哈特不仅认为法律体系存在的基础是承认规则的存在，而且规定了承认规则存在的社会条件，进一步说，也就是社会法律体系的存在必须具备两个条件：（1）是符合法律体系存在的中级标准而有效的行为规则；（2）

是这个法律体系当中提供效力标准的承认规则，加以变更规则与裁判规则，作为衡量行为的公共标准。

在拉兹看来,与实证主义相关的主要理论争议存在于三个主要领域:法律的鉴别问题、法律之道德价值问题。它们又分别引出实证主义的三个命题：(1)社会命题,即法律是什么和法律不是什么是一个社会事实问题；(2)道德命题,即法律的道德价值或者道德美德。仅仅是与法律的内容或其应用之社会存在着偶然性的关系。其中,社会命题是处于核心地位的,因为它关系到“实证主义”这个名称的有效性本身，即法律是人类活动创造出来的产物。

理解社会命题的内涵,必须以对其内容的进一步限定为条件:其一,社会命题强调法律体系的鉴别标准无需求助于道德论证。其二,这并不表示不存在由其引起的价值或者道义性结论，它只是坚持将法律的描述从其评价中分离出去的观点。其三，我们是借助这个工具进一步理解社会及其制度形态。拉兹认为，法律存在的内容及其鉴别不是诉诸于道德，那这个法律就拥有社会渊源。法律渊源不是单一的行为（立法），而是多种社会事实的总和——社会生活复杂规范的体系，如宗教，政体，政治，部落......是法律体系所属的社会生活形态。其核心观念：法律的存在和内容是一种社会事实，该社会事实无须诉诸道德论证。法律渊源中的明示与暗示，都具有法律约束力。

“社会事实命题”——法律的本质是一种社会规则遭到了德沃金的强烈批判。一方面，德沃金在《认真对待权利》一书中指出，法律本质与其说是一种社会规则，倒不如说是一种社会规范。因为“法律

本质上是一种社会规则”，在德沃金看来，义务规则产生的条件并非以社会实践的存在为前提，而是以其背后的评价理由为成立条件。另一方面，德沃金认为，承认规则无法理解法律规则的有效性。承认规则不能鉴别法律原则，因为对法律原则的判断必须诉诸于道德原则，但是这是前者所不能容纳的。二是承认规则的确定性使其无法解决关于什么是法律的问题中可能出现的一切问题。在德沃金看来，用来检测法律的标准是不存在的，因为这个标准涉及复杂的法律与道德论证，以至于不法将其简化为一个固定不变的标准。

德沃金关于“法律的本质是一个社会规则”的质疑，使得法律实证主义内部产生分化，它表现在其分化成了“强社会事实命题”与“弱社会事实命题”，这种差异几种体现在排他性法律实证主义与包容性法律实证主义对社会事实命题的不同表述中。排他性法律实证主义者坚持社会事实命题，认为任何规范义务的存在必然同时假定同时相对应社会规则的存在；包容性法律实证主义者则认为任何义务规范的主张只是假定的一个社会规则的存在，此时道德合理性决定了它们的有效性。

与弱社会事实相对应的强社会事实是以拉兹为主要代表的排他性法律实证主义在社会事实命题上的态度。拉兹之所以要在弱的社会命题中加入来源这一要素,其目的在于否认由弱社会命题引起的法律之鉴别建立在道德论证基础上的理论后果。由于道德论证的排除主要借助于来源这个要素,因此拉兹将强社会命题直接称为“来源命题”。拉兹坚持法律规则的有效性是一个社会渊源的命题。其中包含两层含

义：一是，有效性法律的存在取决于它是否有恰当的来源——立法、判决或社会习惯，这些都是单纯的社会事实问题，无须诉诸于道德的考量因素。二是，有效法律的内容仅依赖于人类行动的事实，这些人类行动不需要诉诸于道德因素。但是我们不可以由此否定了立法和司法审判过程当中对道德因素的考量。《法律的权威》中，拉兹对于法律审判，写道：“法官不必否认道德的重要性，它们有时为违法行为辩解，但却不是法律上的借口和理由......法官主张人们应当放弃相抵触的考量因素，无论它们多么重要。”换句话说，法律要求其规则和判决具有权威性，即法律拥有它所主张的正当性权威。

那么“社会事实命题”有何意义呢？社会事实命题即社会渊源论回答了法律有效性的相关问题。即法律是什么，然而，在这个问题上，法理学的学者们通常陷入一场无休无止的论战中。对于法律有效性是什么，法律实证主义对此最出了表述，他们关注实际存在的法律，认为法律有效性实际上是一个社会事实的问题。法律实证主义关于法律有效性的立论，与自然法以及法律现实主义不同。首先，自然法论的基本观点是：法律与道德之间有着必然的关联，法律在道德层面上是可接受的。由此可见，道德有效性成为了法律有效性的必要条件。如拉兹所说：“自然法论者并没有提出具体“法律有效性”的观点，在他们那里。“有效性”的概念仅指“道德有效性”。这跟拉兹所认为的社会事实命题明显是不同的。