谈企业非依法必须招标项目如何招标

谈企业非依法必须招标项目如何招标

作者：王郭杨于静王敏

来源：《法制与社会》2018年第27期

摘要招投标作为一种重要的交易方式，通过招标优选交易相对人的作用日益明显，很多企业尤其是国有企业对招标的重视程度也越来越高。但由于对《招标投标法》（以下简称《招法》）及《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）等法律法规关于依法必须招标项目和非必须招标项目规定认识不清，以及不加区别地盲目适用，无形中加大了企业非依法必须招标项目的招标难度，也增加了企业负担。文章旨在厘清非依法必须招标项目与依法必须招标项目的法律界限，为企业正确开展非依法必须招标项目招标活动提供支持和帮助。

关键词企业非依法必须招标项目招标

作者简介：王郭杨、于静、王敏，中国石油长庆油田分公司。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2018.09.324

根据《招法》第2条规定，企业在中国境内开展任何招标活动都应当遵守《招法》有关规定。但同时《招法》及《条例》又根据不同招标项目性质特点，有关条文对不同类型项目作了区别规定，体现了区别管理的立法特点。

一、非依法必须招标项目范围

根据《招法》第3条规定，依法必须招标的项目有两大类。一类是由《招法》直接规定的依法必须招标的特定工程建设项目，主要有三种，其具体招标范围和规模标准可见发改委最新颁布的《必须招标的工程项目规定》（发改委﹝2018﹞16号令）有关规定。另一类是由《招法》以外法律、行政法规规定的其他项目。如，《政府采購法》第26条规定：“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；……”；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第13条规定：“土地使用权出让可以采取下列方式：……（二）招标；……”；《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部2014年第1号令）第6条规定：“通过招标方式采购原产地为中国关境外的机电产品，属于下列情形的必须进行国际招标：……”等。总体上看，国家对依法必须招标的项目范围规定是很明确的，只有在规定范围内的项目才属于依法必须招标项目，除此以外，招标法律法规对企业经营管理过程中的大量交易选商并不强制要求必须采用招标方式，即使企业采用招标方式的，相关条文也进行了区别规定，其中大量规定其实并不适用于非依法必须招标项目。

然而，招标实践中，有很多企业尤其是国有企业一味强调招标选商的优越性，甚至将招标作为反腐败工具，对非依法必须招标项目通过企业内部规章制度形式要求也必须进行招标，有

的甚至10万元以上的项目就要招标。这造成了两种矛盾的后果，即如果按企业规定组织招标，就要受《招法》及《条例》等法律法规约束，而一旦招标组织程序违法，将面临法律法规制裁；反之如果不进行招标，又必将面临违反企业内部制度的惩罚。文章认为，固然招标具有节约采购成本、预防采购腐败的功能，但企业不能只着眼于单个采购项目的降本增效。企业的运营是一个持续性、长期性过程，企业采购如何保障上下游供应链安全、维持工程、物资、服务各类采购的稳定性、持续性和供求双方良好的合作伙伴关系，实现互利共赢，才是采购活动的最大价值所在。因此，对于非依法必须招标项目，企业应切实结合自身生产经营特点合理确定交易方式，不能盲目扩大必须招标的范围。而一旦确定选择招标方式采购的，就应严格按照招标相关程序依法合规开展好招标活动。

二、非依法必须招标项目的招标组织程序

根据《招法》及《条例》，非依法必须招标项目与依法必须招标项目的招标组织程序总体差异不大，但相比依法必须招标项目拥有更多的自主权和组织灵活性。

1.非依法必须招标项目招标范围、招标方式、组织方式均可由企业自主确定，无需报相关部门审批、核准。一个项目具体哪些部分要进行招标，哪些部分不进行招标，需要招标的部分是采用公开招标，还是邀请招标，以及是企业自行组织招标，还是委托外部招标代理机构组织招标，以上事项通通由企业自主决定。企业如果自行组织招标，唯一的限制是企业自身应当有具有编制招标文件和组织评标的基本能力，具备与招标项目规模及其复杂度相匹配的技术、经济等方面专业人员（如拥有一定数量的建造师、造价师、熟悉招标投标活动的法律人员等）。另外，企业对非依法必须招标项目是否进行资格预审也有权自主确定。

2.非依法必须招标项目的公告、公示信息的发布要求相对宽松。一是对发布媒介没有限制。根据《招标公告和公示信息发布管理办法》（发改委﹝2017﹞10号令）第8条规定，仅限于依法必须招标项目的招标公告和公示信息要求在指定发布媒介（如“中国招标投标公共服务平台”）发布，非依法必须招标项目并不限制发布媒介，企业只要实现招标项目一定范围内的广而告之即可，比如可只在企业当地报纸发布公告。二是招标公告、公示信息内容要求有所不同。《招标公告和公示信息发布管理办法》对依法必须招标项目招标公告内容则做了极为细致严格的要求，而对非依法必须招标项目公告、公示信息内容只要求按照《招法》第16条的规定公示一些基本内容即可。三是招标法律法规没有对非依法必须招标项目公告、公示信息的期限做强制性要求。如依法必须进行招标的项目，招标人必须法定公示期内公示中标候选人，公示的期限也不得少于3日，而对非依法必须招标项目企业甚至可以选择不公示中标候选人，只需在确定中标人后，按照《招法》要求向中标人及未中标人发出中标通知书、中标结果通知书即可。

3.招标法律法规对非依法必须招标项目递交资格预审申请文件、投标文件的截止时间要求比较宽松。《招法》及《条例》对非依法必须招标项目只要求招标人应当为投标人编制资格预审文件、投标文件预留一个合理的编制时间即可，具体多长时间为合理时间，由企业根据项目

特点自行确定，而对依法必须招标项目编制资格预审文件、招标文件则有“不得少于5日”、“最短不得少于20日”有关要求。因此，企业非依法必须招标项目招标完全没有必要执行“5日”、“20日”的强制性要求。然而现在很多企业对于非依法必须招标项目也执行“5日”、“10”的规定，这无形中降低了企业招标采购的效率，提高了招标组织成本。

4.企业组建非依法必须招标项目评标委员会的自由度很大。组建非依法必须招标项目评标委员会（或资格预审委员会）时，评标委员会成员可以不是从指定专家库中抽取的技术、经济专家，也不必受专家8年工作经验、高级职称等相关限制，成员（可以是其中任意几个或全部）可以随机抽取，也可直接指定，评标委员会人数也可以少于5人，甚至是5人以下偶数。对于非依法必须招标项目，法律法规只要求有关技术、经济方面的评审人员，以及具有与招标项目规模和复杂程度相适应的项目评审能力即可。需要强调的是，非依法必须招标项目评标委员会一旦组建完成，则该评标委员会评审过程中应尽有关义务及注意事项与依法必须招标项目没有任何区别。

5.非依法必须招标项目与依法必须招标项目在异议处理程序上基本一致。不过需要注意的是，《条例》第54条关于异议人对评标结果提出异议的期限，以及招标人答复异议的期限、答复前暂停招投标活动等事项的规定都是针对依法必须进行招标的项目的，该条规定并未提及对非依法必须招标项目的评标结果有异议时该如何处理。文章认为，根据《招法》第65条规定，投标人或者其他利害关系人对非依法必须招标项目的评标结果有异议时，仍可向招标人提出异议，但不必受《条例》第54条“公示期间提出”的限制，同样，招标人也不必受该条收到异议之日起3日内作出答复以及答复前暂停招标投标活动的限制。不过，如果招标实践中确有对非依法必须招标项目评标结果提出异议的，企业也应该认真与异议人进行沟通，尽早妥善处理异议，避免进一步激化矛盾，影响招标投标活动的正常开展，因为毕竟异议人还有可能进一步到行政监督部门投诉。

6.非依法必须招标项目重新招标情形明显少于依法必须招标项目。只有《招法》第28条、《条例》第19、44条关于通过资格预审的申请人少于3个、递交投标文件的投标人少于3个的情形下，非依法必须招标项目才需要重新招标。而依法必须招标项目则除此之外，《招法》第42、64条、《条例》第23、81条以及有关部委规章还对其规定了更多的重新招标的适用情形。需要说明的是，企业组织非依法必须招标项目招标如遇到《招法》第28条、《条例》第19、44条规定的情形时，绝不能因该项目是非依法必须招标项目而擅自取消招标投标活动。另外，如果至资格预审文件、招标文件售卖期限截止时，购买资格预审文件、招标文件的潜在投标人就已经少于3个，这时明显可以推断得出，将来递交资格预审申请文件的资格预审申请人或递交投标文件的投标人也必将少于3个。此时，招标人完全可以在资格预审文件及招标文件发售截止时就进行重新招标，而不必要等到资格预审完成后或投标截止时才开始重新招标。